Bir meselede maslahatın gözetilmesi genel kuralın dışına çıkmayı gerektirecek nitelikte ise, maslahata dayalı istihsan söz konusu olur. Meselâ; Hanefîlerin benimsediği genel kurala göre, ziraat ortakçılığı (muzâraa), kira sözleşmesinde olduğu gibi, âkitlerin veya âkitlerden birisinin ölümü ile sona erer. Ancak maslahat düşüncesiyle bazı özel durumları, bu genel kuraldan istisna etmişlerdir.



Meselâ; toprak sahibi ölmüş ve ürün henüz yetişmemiş ise, bu durumda kıyasa aykırı düşmekle birlikte, istihsana göre sözleşmenin devam edeceğine hükmedilir. Burada istihsanın gerekçesi, emek sahibinin menfaatini korumak ve zarara uğramasını önlemektir. Maslahat sebebiyle istihsan çeşidini daha çok Malikiler kullanmıştır. Ancak Hanefî uygulamasında da yer alır.



Haşimoğullarına zekât vermenin caiz olmadığı Hanefî ve Mâlikî mezheplerinin ve daha birçok hukukçunun benimsediği genel bir hükümdür: "Zekât, Muhammed'e ve Muhammed'in ailesine helâl değildir" (Müslim, Zekât, 168). ve"Beste birin beste birinde onlara (Hâşimoğullarına) yetecek ve başkalarına muhtaç etmeyecek bir hak verilmiştir" (Nesâî, Fey', 15, Zeylaî, Nasbu'r-Râye, II, 404). Fakat, Ebû Hanîfe ve Mâlik, kendi devirlerinde Hâşimoğullarına zekât verilebileceğine hükmetmişlerdir. Bu istihsan, maslahat düşüncesiyle yapılmıştır. Çünkü onların devrinde, Haşimoğullarına ganimetlerden ayrılması gereken pay ayrılmaz olmuştur. işte Ebû Hanîfe ve Muhammed, onların maslahatını korumak için bu cevaz hükmünü vermek ihtiyacını duymuşlardır.



Kıyas ile istihsanın Çatışması:



Bazı meselelerde biri kıyas, diğeri istihsan olmak üzere iki hüküm mü vardır? Meselâ; erginlik çağına ulaştıktan sonra akıl hastası olan kimse üzerindeki velayet hakkı, kıyasa göre, hâkimin tayin edeceği kimseye ait olmalıdır. Çünkü çocuk erginlik çağına ulaşınca babasının velayet hakkı sona erer. Ancak Ebû Hanîfe, burada istihsan yaparak velâyeti tekrar babaya döndürür. Çünkü bunun sebebini teşkil eden zaaf hâli, akıl hastalığı ile yeniden ortaya çıkmıştır. Kıyas terkedilip, istihsana başvurulunca artık, kıyasa dönüş söz konusu olmaz. Çünkü, pek çok meselede; "... Fakat biz bu konuda kıyası terkettik" sözü geçmektedir. Terkedilen şeyle amel etmek caiz olmaz. Bazan istihsan tercih edilirken "... Ancak ben kıyası çirkin görüyorum" denilmektedir. Bu gibi ifadelerden anlaşılmaktadır ki, istihsana aykırı olan kıyas tamamen terkedilmiş demektir (es-Serahsî, Usûl, II, 201).



İstihsanın Hükmü:



Sünnet, icmâ' ve zarurete dayan olarak yapılan istihsanın hükmü, ortak bir illete bağlı değildir ve bu yüzden de benzer meselelere uygulanmaz. Kıyasa dayalı istihsanda ise ortak bir illet bulunur ve bu yüzden de benzer meselelere uygulanabilir (Pezdevî, Usûl ve Şerhi Keşfu'l-Esrâr, IV, 1130, 3l).



İstihsan konusu meselede terkedilen kıyasın artık hiç bir hükmü kalmaz. Fakat bazı usulcüler ve özellikle Pezdevî, bu durumda Kıyas ile amel etmenin câiz olduğunu ancak istihsan ile amel etmenin daha iyi (evlâ) olduğunu söylemişlerdir (Pezdevi, Usûl, IV, 1124). Ancak imam Serahsî; bu görüşe katılmadığını ve bunun bir vehimden ibaret olduğunu ifade etmiştir (es-Serahsî, Usûl. II, 201).



Bazı usulcülerin, istihsanın Hanefi mezhebinin delillerinden biri olduğunu, diğer fakihlerin hüküm elde etmede bu metoda başvurmadıklarını söylemeleri gerçeği yansıtmamaktadır. İstihsanı bir delil olarak kabul etmeyenler sadece Şâfiîlerle, Zâhirîler ve Zeydîler dışındaki Şiilerdir. imam Şafii, el-Umm adlı eserinde "Kitâbü ibtâli'l İstihsan" (el-Umm, VII, 267-277) baslıklı bir bölüm ayırarak istihsana hücum etmiştir. O'nun, er-Risâle ve el-Umm'ün çeşitli yerlerinde istihsan aleyhinde ileri sürdüğü delilleri şu noktalarda toplamak mümkündür:



Şerîatin hükümleri ya nass'lara dayanır veya kıyas yoluyla nass'lara hamledilir. Bu arada istihsan kıyasın içinde mi yoksa dışında mıdır'?" Birçok ayette, Allah ve Resulune itaat emredilir; nefsi arzulara uyulması yasaklanır (bk. en-Nisâ, 4/59). ihtilaf halinde Allah ve Resulune başvurulması bildirilir. İstihsan ise ne kitap, ne de Sünnete başvurmadır. Ancak o, bunlara bir şey ilâve etmektir. Hz. Peygamber istihsan ile fetva vermez ve hevadan söz söylemezdi. Uzakta oldukları zaman, istihsanla fetva veren sahabîlerin durumlarını tasvip etmezdi. İstihsanın bir kuralı, hak ve batılı mukayese edecek bir ölçüsü yoktur. Halbuki kıyas böyle değildir. Sadece akla dayanan istihsan caiz olsaydı, Kitap ve Sünnet ilmine sahip olmayanların da istihsan yapması caiz olurdu.



Ancak yukarıdaki delil ve isnatların hiçbirisi, örf sebebiyle istihsan hariç, Hanefîlerin istihsanları aleyhine delil sayılamaz. Çünkü istihsan, temelde ya nass'a, ya icmâ'a veya zarurete dayanmaktadır. Zaruretin haram olan şeyleri mübah kılışında ise bilginler arasında görüş birliği vardır. Zaruret karşısında nass'a bile muhalefet edildiğine göre, kıyasa öncelikle muhalefet edilebilir. Şafiî'nin bu delilleri, Mâlikîlerin maslahat sebebiyle istihsanı aleyhine delil olabilir.



Diğer yandan istihsana temelden karşı çıkan imam Şafiî'nin kendisinin de bazı meselelerde istihsana göre hüküm verdiği görülür. Meselâ, Âmidî, el-ihkâm adlı eserinde imam Şafiî'nin şöyle dediğini nakleder: "Mut'anın (teselli mehri) 30 dirhem olmasını uygun görüyorum". "Şuf'a hakkı sahibinin bu hakkını üç gün içinde kullanmasını uygun görüyorum". Burada uygun bulmak, istihsan yapmaktan ibarettir (bk. Âmidî, el-İhkâm. III, 138)



Hamdi DÖNDÜREN