Havalenin Kısımları:

Havale üç kısma ayrılır:



1. Havale-i muaccele: Havale edilen şeyin hemen ödenmesi lâzım geldiği şeklinde yapılan havale.



2. Havale-i müeccele: Havale edilen şeyin belli vadesi geldiğinde ödenmesi lâzım geldiği biçiminde yapılan havale.



3. Havale-i mübheme: Ta'cil veya tecili açıklanmadan yapılan havale.



Muhil'in, "muhalün aleyhteki alacağından yapılması" kaydıyla yaptığı havaleye "mukayyed havale"; böyle bir kayıt bulunmayan havaleye de "mutlak havale" denir. Eğer muhilin, muhalün aleyhte alacağı yoksa, muhalün aleyh havaleyi ödedikten sonra asıl borçluya (muhule) müracaat ederek parasını alır. Eğer alacağı varsa borcu ile takas yapar.



Havale borcu ödemeyi kabul eden yeni borçlu (muhalu'n-aleyh) nezdindeki alacağın, telef olması (iflâs etmesi, borcunu inkâr etmesi) ile ve akdin feshedilmesiyle bozulur. Bu durumda alacaklı alacağını asıl borçludan yani muhil'den alır.



Havale ile borçlu borcundan kurtulmuş olur.



Bir kimse bir şahsı, üzerinde alacağı olan bir adama havale ederse bu durumda alacaklı muhayyerdir. İsterse havale olunana gider ondan alır; isterse asıl borçludan alır.



Borçlu borcunu öder, alacaklı ise kabul etmezse; kâbul etmeye zorlanabilir (Fetâvây-ı Hindiyye tercümesi, VI, s. 192, 210).



Halit ÜNAL



METİN



Havale lügatta nakletmek demektir. Fıkıh ıstılahında ise, borcu, havale edenin zimmetinden havaleyi kabul edenin zimmetine nakletmekten ibarettir. Bu havale yapanın zimmetinden borcu düşürür mü, düşürmez mi? Doğru olan görüşün cevabına göre, düşürür. Fetih.



Bu babta borçlu olana ve borcunu başkasına havale edene muhil, alacağı başkasının zimmetine intikal edene muhtal, muhtalunleh, muhal muhalinleh, denir. Fetih'de beyan edildiğine göre beşinci olarakta bu kimseye havil denir.



Havaleyi kabul edene, borcu başkasının zimmetinden kendi zimmetine aktarana muhtalunaleyh veya muhalûnaleyh denir. Alacağı başkasının zimmetine aktarılanla borcu kendi zimmetine aktaran arasında kelime farkı sonlarına getirilen ek iledir. Bazan bu ek alacaklı olan kişiye ait olan isimlerden hazfedilebilir. Havale edilen borca muhalunbih denir.



Havalenin sahih olmasının şartı, bunların tümünün razı olmalarıdır. Bunda ihtilaf yoktur. Ancak borcu havale eden muhil dediğimiz kişi de ihtilaf vardır. Benimsenen görüşe göre onun rızası şart olmamaktadır. Bu da Mevahib isimli eserden naklen Şurunbullaliye'de beyan edilmektedir.



İbn-i Kemal der ki; «İmamı Kuduri onun rızasını da şart koşmuştur. Zira borcu kendi zimmetine aktaran kişinin daha sonra buna rücu edebilmesi için bu şarttır.»



Rivayet konusunda ihtilaf yoktur. Ancak Ekmel isimli fakih bu konuya daha da açıklık getirerek, «Eğer havale aktı muhil dediğimiz havale edenden başlıyor ise rızası şarttır. Zira bu bir zarurettir. Eğer ondan başlamıyor ise şart değildir.» demiştir. Buradaki razı olmadan maksat havaleyi kabul etmek demektir. Çünkü havalenin yapıldığı mecliste kabul edilmesi, havale aktinin intikad etmesinin şartıdır. Bedai'den naklen Bahır'da bu şekilde zikredilmiştir. Ancak Dürer isimli eserde, «Havalenin intikadı için kabul şartı, ancak alacağı havale edilenin veya vekilinin kabulüdür. Diğerlerinin mecliste hazır olmaları şart değil, razı olmaları yeterlidir.» denilmiştir. Musannıf da bu görüşü benimsemiştir.



Havale akti, miktarı bilinen borçlarda sahihtir. Ayin dediğimiz mücessem mallarda ise sahih değildir. Cevhere isimli eserde, «Hukukta da sahih değildir» denilmiştir. Buna göre harbe iştirak eden gazinin ganimetteki alacağını ve buradaki hakkını başkasına havale yoluyla devretmesi sahih değildir. Yine vakıfta belirli bir hissesi olan (alacaklı olan) kişinin hakkını vakıf nazırından almak üzere başkasına havale etmesi sahih olmamaktadır. Nehir.



Bu son eserin müellifi iki yaprak sonra, «Bunun mutlaka havale dediğimiz havalede sahih olmadığı acıktır. bellidir. Ama mukayyet havalede ise durum değişiktir.» demektedir. Onu da Bahır sahibi şöyle izah etmektedir: «Eğer vakıf malı, vakıf mütevellisinin elinde ise, başkasnın elinde olan emanet mala havale yapıldığı gibi burda da havalenin yapılması sahihtir. Eğer elinde değilse, sahih olmaz, çünkü havale mutalebedir.» Buna göre ganimette olan hakkın havale edilmesi de sahihtir. Benim bu konuda tereddütlerim vardır. Borcu zimmetinden başka bir zimmete havale eden kişi, hem borçtan ve hem de o borcun mutalebesinden beri olmuş olur. Bu da havalenin alacaklı tarafından havale meclisinde kabul etmesine bağlıdır.



İZAH



Havale ve kefalet akidleri borçlu olan kişinin zimmetindeki borcun tahsil edilmesi ile ilgili garanti olması bakımından birer iltizam akdidir. Ancak havale akdi, ilerde de geleceği gibi, şartlı olarak asil borçlunun ibrasını tazammun etmesi bakımından kefaletten farklıdır. Buna göre havale akdi mürekkep, kefalet akdi müfret mesabesindedir. Onun içinde kefalet akdi öne alınmış, havale daha sonraya bırakılmıştır. Nehir.



«Havale lugatta nakletmek demektir ilh...» Bu borcun veya belirli mücessem bir aynın nakli de olabilir. Muğrip isimli lugat kitabına göre havalenin terkibi zail olmaya ve nakletmeye delalet eder. Tahvil de bu kabildendir. Çünkü tahvil bir şeyi bir yerden diğer bir yere nakletmektir. Fetih.



«Fıkıh ıstılahında ise borcun naklinden ibarettir ilh...» Yani hem borcu, hem de bunun gereği mutalebeyi birlikte muhilden muhalialeyhe nakletmektir. Diğer bir rivayete göre yalnız mutalebeyi nakletmeden ibarettir. İmamı Zeylai birinci görüşü Ebu Yusuf'a, ikincisini de İmam Muhammed'e nisbet etmiştir.



Birinci görüşün delili icma ile kabul edilen şu husustur: Alacaklı, borcu zimmetine alan muhalualeyh dediğimiz kişiyi borçtan ibra etse veya borcu ona hibe etse sahih, muhil dediğimiz havale edeni ibra etse veya ona hibe etse sahih değildir. Mecma isimli eserde İmam Muhammedin ikinci şıkka katılmadığı hikaye edilmektedir.



İkinci görüşün, yani yalnız mutalebeyi nakilden ibarettir diyen diğer görüşün delili de yine icma ile kabul edilen şu husustur:



Esas borçlu, yani zimmetinden borcu başkasının zimmetine havale eden kişi, havaleyi kabul eden o borcu henüz ödemeden, alacaklıya ödeyecek olursa teberru yapmış olmaz ve alacaklı da bunu kabule mecburdur. Ve yine alacaklı borcu üzerine olan kişiyi havale borcundan ibra etse onun ibrayı kabul etmemesi ile ibra geri çevrilmiş olmaz. Ama borcu ona hibe edecek olur o da kabul etmeyecek olursa bu hibe akdi geri çevrilmiş olur. Bu da aynen kefalet babında alacaklının kefili ibra etmesi veya ona borcu hibe etmesi durumuna benzemektedir. Eğer borç havale edenin zimmetinden havaleyi alan kişinin zimmetine tamamen intikal etmiş olsaydı, ibra hükmü ile hibenin hükmü değişmemesi gerekirdi. Ayrıca alacaklı, borcu zimmetine alan kişiyi ibra ettiği taktirde, borcu havale edene o kimsenin rücu hakkı olmazdı. Hatta bu isteğe binaende olsa böyledir. Aynen kefalette olduğu gibi. Ama ibra etmez, borcu ona hibe edecek olursa, havale edenin kendisinde bir alacağı yok ise, hibeyi kabul etmesi nedeniylehavale edene rücu hakkı sabit olur. Meselenin devamı ve tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.



Bundan da anlaşılan yukardaki iki görüşün bu meselelerde ittifak halinde olduğudur. İbni Nüceym Bahır isimli eserinde iki görüşün ittifakını belirten şu aşağıdaki meseleleri de zikretmiştir: Mesela havaleyi kabul eden kişinin iflas etmesiyle borcun tekrar havale edene dönmesi, havale eden kişi borcu ödemek istese alacaklının ondan bunu kabule mecbur edilmesi, ölümünden sonra alacaklı borcu kabzetmemiş ise borcun havale edenin alacakları arasında teslim edilmesi, havale edilen kişinin esas olacaklı tarafından ibra edilip kabul edilmediği taktirde ibranın sahih olmaması, alacaklı olan kişinin borcu havale edeni havale edilen kişiden borcu kabzetmek üzere vekil tayin etmesinin sahih olmaması, alacaklı olan kişinin havaleyi kabul edene borcu hibe etmesi halinde havale edene rücu hakkının sabit olması, fesih ile havalenin fesh olması. müşteri borcunu satıcıya ödemeyip başka birine havale etmesi halinde dahi satıcının sattığı malı hapsetme hakkının düşmemesi ve alacaklı kişinin borcu havale eden kişiye ait bir malı rehin alması ve havale yapılmasına rağmen bu rehinde hapis hakkının devam etmesi. Bütün bunlar iki görüşün birleştiği meseleler olmaktadır.



Yalnız şu meselede havale eden satıcı olur, havaleyi müşteriye yaparsa veya malı rehin alan rehin bırakana havale yapacak olursa, bu durumda satılan malın ve rehin bırakılan malın hapsedilmesi caiz olmaz. Çünkü mutalebe hakkı düşmüş bulunmaktadır.



Bütün bu meseleler, havalenin borcu nakletmek olduğuna ters düşüyor. Ancak şu denebilir. Havale bazı hükümlerde havaleyi kabul edenin iflasına kadar borcun tecili ve o zamana kadar yalnız mutalebenin nakli olur. Diğer bazı hükümlerde ise borcun nakliyle beraber ibra olarak kabul edilir. Bu da borcun bir zimmetten diğer bir zimmete nakli sayılır. Meselelerin delilleri Bahır isimli eserde zikredilmiştir. Fetava-i Hamidiye isimli eserde Karüûl Hidayeye ait fetva kitabından nakledilen bir kavle göre, alacaklı bir başkasını kendisine borçlu olan birine havale etse ve bu borcun kefili de olsa borçlu olan kişi havale edenin borcundan beri olduğu gibi kefilde beri olmuş olur. Dolayısıyla havaleyi kabul eden esas alacaklı borcu borçludan alır, kefilden alamaz. Çünkü kefil onun için bir şeyi zamin olmamıştır, ancak şu kadar var ki onun bu beraeti belirli bir süreye kadardır, yani şartlı beraettir. Yine malı rehin alan kişi, alacağını olmak üzere malı rehin bırakan kişiye bir başkasını havale etse, rehini elinde tutma ve hapsetme hakkı sona erer ve havaleyi kabul eden yeni alacaklıya bu rehin intikal etmez.



Bu meselede rehini alan kişi bizzat havaleyi yapan kişidir. Yukardakinde ise esas alacaklı olan kişidir. Bununla da iki mesele arasındaki fark ortaya çıkmış olur. Bezzaziye isimli eserde kefalet meselesinde kefil, alacaklıyı başka birine havale etse, alacaklının da bu havaleyi kabul etmesiyle hem kefil hem de esas borçlu olan asil ibra edilmiş olurlar. Ancak burada bir istisna var, o da, alacaklı olan kişi havale yapılırken yalnız kefilin beraetini şart koşarsa bu durumda yalnız kefil ibra edilmiş olur, esas borçlu ibra edilmiş olmaz.



«Alacaklı olana ve muhtal ve muhtalunileh denir ilh...» Yani fıkıh ıstılahında bu kimseye alacaklı dendiği gibi muhtal yani lehine havale yapılan ve yine aynı manya gelen muhtalı-leyh, muhal ve muhalûleh denir. Dürer. Ancak lugat kitaplarında bunun hilafına rastlanmaktadır. Bunun için de Miraç isimli eserde, «Fukahanın alacaklı olan kişiye muhtal yerine muhtaiulleyh demeleri lâgıvdır. Çünkü bu eke ihtiyaç yoktur.» denilmektedir. Fetih isimli eserde ise bu anlamda bazı eklerle mesele açıklanmıştır.



Ben derim ki: Fukahanın bu tür ifadelerini. düzeltme mümkündür. Şöyleki, havale lugatta mutlak olarak nakil manasınadır. Nitekim yukarda lugatla ilgili meseleler nakledilirken söylendi. Buna göre borçlu olan kişi alacaklıyı kendisinden uzaklaştırıyor ve kendisinin alacaklı olduğu başka bir borçluya onu havale ediyor. Istılahta ise mutlak manada bir nakil değil, borcun nakledilmesinden ibarettir. Buda genel olan lugat manadan bir bölüm niteliği arzetmektedir. Buna göre birinci görüş göre yalnız muhtal denebilir. İkinci görüşe göre ancak muhtalûnleyh denebilir. Çünkü havale eden demek borcu nakleden demektir. Muhalunaleyh demek, borç zimmetine nakledilen kişi demektir. Borç nakledilen şey olduğuna göre, alacaklıya yalnız muhaluleyh denir. Yani borç kendi lehine havale edilmiş kişi anlamınadır. Eğer leh eki olmadan yalnız muhal denseydi nakledilmiş şey manasına geleceğinden sahih olmazdı. Çünkü nakledilen yalnız borçtur. Luğatla ilgili bu bölümde bu kadarla iktifa edeceğiz. Zira ıstılahları öğrenme bakımından bu kadarı yeterlidir.



«Havalenin sahih olmasının şartı ilh...» Nehir'de şöyle denmiştir: Havale edenle ilgili olarak havalenin sahih olmasının şartı akıldır. Dolayısıyla deli olanın havalesi, henüz meseleyi idrak edemeyen, mümeyyiz olmayan çocuğun havalesi de sahih olmaz. Onun için ikinci şart rızadır. İkrah edilen kişinin havalesi de sahih değildir. Baliğ olmaya gelince bu sıhhatinin şartı değil nefazının şartıdır. Çünkü akıl olup baliğ olmayan mümeyyiz çocuğun havalesi velisinin icazetine mütevakkıf olarak sahihtir. Hürriyet şartlardan değildir. Çünkü mutlak olarak kölenin havalesi sahihtir. Ancak kendisine ticaretle izin verilen mezun dediğimiz kölenin havalesinde borç hemen talep edilir. İzin verilmemiş mahcur kölede ise talep, azad edilmesinden sonraya ertelenir. Sıhhatli olma şartı da yoktur. Çünkü hasta olan kişiden havale sahihtir. Alacaklı olan ve lehinde havale yapılan kişi hakkında ise bu şartlar akıl ve rıza şartlarıdır. Hür ve baliğ olma şartı bunda da nefazının şartıdır. Küçük ve mümeyyiz olan çocuğun alacağının başka birine havale edilmesi onunda bu havaleyi kabul etmesi velisinin icazetine mütevakkıf olduğu gibi havaleyi üstlenen ikinci borçlunun birincisinden daha zengin borcu ödeyebilir durumda olması şartına da bağlıdır. Yetimin malıyla ilgili olarak borçlusunun havale kabul etmesi de aynen buna benzemektedir. Havalenin sahih olmasının şartlarından biride meclistir.



Haniye'de bu konuda şöyle denmektedir: «Burada şart olan yalnız alacağı havale edilen kişinin mecliste bulunmasıdır. Bulunmadığı taktirde onun lehinde yapılan o havale sahih olmaz. Ancak bu durumda onun yerine havaleyi kabul edecek başka bir kişi yani vekili (naibi) varsa o zaman sahih olur. Havaleyi kabul eden, yani borcu yeniden üstlenen kişinin mecliste olmaması havalenin sahih olmasına mani teşkil etmez. Buna göre kendisine havale yapıldığını duysa ve kabul etse sahihtir. Bezzaziye'de bu açıkça ifade edilmiştir. Tabiki bu kabulde rızanın olması muhakkaktır. Çünkü kabule zorlanan kişinin kabulü sahih olmayacağından havalede sahih olmaz. Havalenin sahih olmasının şartlarından biri de havale edilen nesnenin ödenmesi lazım gelen bir borç olmasıdır. Kefalette olduğu gibi burada da kitabet bedeli olan borçta havale sahih olmaz.»



«Hepsinin rızası şarttır ilh...» Havale edenin rızası şarttır. Çünkü kişiliği olan insanlar borçlarının başkaları tarafından üstlenilmesine tahammül etmezler, rıza göstermezler. Onun için açıktan razı olması şart koşulmuştur.



Alacağı olan kişinin de rızası şarttır. Çünkü bu havalede ona ait bir hakkın bir zimmetten diğer bir zimmete intikali sözkonusudur. Zimmetler değişiktir. Onun için onun rızası da şart koşulmuştur.



Borcu üstlenen havaleyi kabul eden üçüncü kişinin rızası da şarttır. Zira havale borç ile bir kimseyi ilzam etmektir. Kendisi böyle bir borcu iltizam etmediği taktirde borçla ilzam etmek mümkün değildir. İltizam etmesi de rızasına bağlıdır. Dürer.



Ben derim ki: Sayıhani, Bahır isimli eserin lukata bahsinden naklettiğine göre, karının kocasının olmadığı bir anda mahkemenin kararı ile nafakası hakkında borç alması caiz ve aldığı bu borcu kocasına havale etmesi sahihtir. Velevki kocanın böyle bir havaleye rızası olmasın. Çünkü mahkemenin kararı ile bu borç kadın lehine koca aleyhine yapılmış bir borçtur. Havale yapıldığı taktirde kocanın rızası olmasa da sahih kabul edilmiştir.



«Benimsenen kavle göre havale edenin rızası, havalenin sıhhati içîn şart değildir ilh...» Bu rivayet, Ziyadat isimli eserin rivayetidir. Orada bu konuda şöyle denmektedir: «Çünkü havaleyi kabul eden, borcu üstlenen kişinin borcu üstlenmesi kendisi ile ilgili ve kendi hakkında yapmış olduğu bu tasarruftur. Bu tasarrufun havale eden kişinin zararına olmadığı aşikardır. Hatta böyle bir durumda onun menfaati söz konusudur. Çünkü havaleyi kabul eden kişi isteğe binaen kabul etmemiş, kendiliğinden kabul etmiş ise, ilerde havale edene rucu hakkı sabit olmaz.» Dürer.



«Rucu hakkının sabit olması için Kuduri şort koşmuştur ilh...» Yani borcu havale yoluyla kabul eden kişinin ilerde havale edene rucu edebilmesi için havale edenin böyle bir havaleyi kabul etmesi, buna rıza göstermesi şarttır. Ayrıca Onun rızasının ikinci bir faydası da havaleyi kabul eden kişide alacağı var ise bu alacağının düşmesi için onun havaleyi kabul etmesi şarttır. Çünkü borcu üstlenen ödeyen kişinin menfaati de bunu gerektirir. Zeylai.



Havale edenin rızası bulunmazsa, borcu üstlenip ödeyen kişinin ne rucu hakkı, ne de zimmetinde havale edene karşı olan borcun düşmesi mümkün olmaz. Bu da Ziyadat'tan yapılan rivayetin hamledildiği noktadır.



«Ancak Ekmel isimlî fakihin belirttiğine göre ilh...» Bu fakih İnaye isimli Hidaye üzerine yazmış olduğu şerhinde Ziyadat'tan yapılan rivayet ile Kuduri'den yapılan rivayetler arasında başka bir telif şeklidir. Buna yukarda zikredilen birinci te'lif suretini de eklemek gerekir.



«Eğer havale akdinin kaynağı havale edense onun rızası zaruri olarak şarttır ilh...» Çünkü havale onun tarafından yapılmakta, bu da ihtiyari bir fiil olduğundan iradesi dışında rızası olmadan meydana gelebileceği tasavvur edilememektedir. Bu da Kudurinin rivayetinin hamledildiği husustur. Ancak havaleye başlangıç borcu yeniden üstlenen havaleyi kabul eden kişiden geliyor ise, bu da borcu kabullenmek havaleyi kabul etmek olduğundan ancak onun irade ve rızasına mütevakkıftır. Havale eden kişinin rızası ve iradesi burada sözkonusu olmaz. Bu da Ziyadat isimli eserden nakledilen rivayetin delili olmaktadır. İnaye.



Yalnız burada dikkate değer bir husus vardır. O da ikinci görüşe göre havaleyi kabul eden kişinin ödediği miktarı almak üzere havale edene rucu hakkı sabit olmaz. Havale eden kişinin havaleyi kabul eden kişi zimmetinde alacağı da olsa durum aynıdır. Yani borcu ödenmiş sayılmaz. Borcunun ödenmiş sayılabilmesi için havale edenin rızası şarttır. Mesele de bu suretle birinci tevile irca edilmiş olur.



«Rızadan maksat kabuldür ilh...» Yani akdin iki rüknünden biri olan kabuldür. Onun da aynı mecliste olması şarttır. Çünkü akdin bir bölümü olan kabulün o mecliste olmayan kişinin kabulüne tevakkuf etmesi sahih değildir, akdin rüknü olmayan rıza ise bunun hilafınadır.



«Çünkü havalenin kabul edilmesi ilh...» Bahır isimli eserde ilk olarak havalenin şartlarından havale meclisi zikredilmiş ve Orada şöyle denmiştir: «Havalenin kabul edilmesi ve bu kabulün mecliste olması Ebu Hanife ile İmam-ı Muhammed'e göre havale akdinin itikadının şartlarındandır. Ebu Yusuf'a göre ise bu nefazının şartıdır. Buna göre eğer alacaklı olan ve alacağı başkasına havale edilen mecliste bulunmasa ve daha sonra havale haberi kendisine iletilse ve bunu da kabullense ve icazet verse, Ebu Hanife ve İmam-ı Muhammed'e göre havale akdi inikad etmiş olmaz. Ebu Yusuf'a göre inikat etmiş olur. Sahih olan görüşte iki imamın görüşüdür.»



Burada ise, «Rızadan maksat icabın yapıldığı mecliste kabuldür.» demekte, delil olarak ta yukarda söylediklerimiz beyan edilmektedir. Ki o da havalenin alacaklı tarafından mecliste kabul edilmesi inikadının şartıdır. Bu şart Bedai isimli eserde açıkça belirtilmiştir. Bahır'da ilk olarak zikrettiği kavil Bedai'in ifadesidir.



«Ancak Dürer ve diğer eserlerde ilh...» Mesela Haniye, Bezzaziye, Hulasa gibi eserlerde de aynı hüküm benimsenmektedir. Hatta bu konuda Haniye'nin ibaresi aynen şu şekilde nakledilmiştir. «Havale, lehinde havale edilenin ve aleyhinde havale yapılıp borcu kabul edenin kabullerine dayanır. Havale lehinde yapılan kişinin havale meclisinde olmaması halinde Ebu Hanife ile İmam-ı Muhammed'e göre havale sahih olmaz. Aynen kefalet bahsinde söylediğimiz gibi, bunun bir istisnası vardır: Lehinde havale yapılan kişi havale meclisinde olmaz oma onun adına biri kabul edecek olursa o zaman havale sahih olur. Havaleyi kabul eden ve borcu üstlenen kişinin havalenin sahih olması için havale meclisinde hazır bulunması şart değildir. Durum böyle olunca bir kimse borcunu mecliste olmayan başka biri üzerine havale etse, lehinde havale yapılan kabul etse ve üzerine havale yapılan durumdan haberdar olup kabul etse havale sahihtir».



«Onların kabulüne dayanır» cümlesindeki kabulden maksat, mecliste şart olan kabulden daha genel olan rıza olsa gerektir. Çünkü ifadenin sonundaki karinelerde bu şekilde anlamamıza yardımcı olmaktadır. Yalnız burada havale edenin rızasına temas edilmedi. Bu da Ziyadattan yapılan rivayete göre şart değildir sözüne binaen olsa gerektir. Müellifin yukarda bahsettiklerini özetleyecek olursak, havalede şart, lehine ,havale yapılanın mecliste kabulü, gaipte olsa havaleyi kabul eden kişinin rızasıdır. Bu da Nehirde yapılan özetlemenin ta kendisidir. «Lehinde havale yapılan kişinin mecliste bulunması şart değildir» sözü ancak Ebu Yusuf'a göredir. Ona göre havaleyi kabul eden kişide olduğu gibi rızası yeterlidir. Havaleyi kabul eden, borcu üstlenen kişinin havale meclisinde bulunması şart değildir. Bu konuda hiçbir ihtilafta yoktur. Bu ifadelerden de anlaşıldığı gibi Dürerdeki ve diğer eserlerdeki ifadeleri sahih olmayan Ebu Yusuf'un kavline hamletmekle iki görüş arasında telif mümkün olmamakta, bunun içinde adı geçen eserlerdeki hususların sahih olan Ebu hanife ile İmam-ı Muhammed'in görüşüne hamledilmeleri gerekir. Bu da gösteriyor ki genel manada rızanın şart koşulmasına hiçbir ihtilaf yoktur. İhtilaf ancak lehine havale yapılan kişinin mecliste kabulünün şart olup olmadığı konusuna inhisar etmektedir. Bu da müellifin «ihtilafsız tümünün rızası şarttır» sözüne ters düşmez. Her ne kadar Azmiye isimli eserde böyle olmadığı söylenmiş ise de.



«Veya onun yerine kaim olan birisi tarafından kabul edilipte ilh...» Bu kabul eden fuzuli de olsa, yani daha önceden vekil tayin edilmeyen, kendiliğinden alacaklı adına kabul eden kişi de olsa, hüküm aynıdır. Hatta Dürer de «fuzuli» ifadesini kullanmıştır. Fethü'l-Kadir de bu konu açıklanırken, «Fuzuli'nin yapmış olduğu kabulün muteber sayılabilmesi için kendisine iletildiği zaman alacaklı olan kişinin icazetine bağlıdır.» denilmiştir.



«Diğer ikisinin rızası yeterlidir ilh...» Bazı nüshalarda «diğerlerinin rızası yeterlidir» diye çoğul sigasıyla ifade edilmiştir. Buna göre bu cemi sigasından birden fazlası kasdedilmiş, bu iki kişi de olabilir denmiştir. Şunu hatırlamakta yarar var: Havale yapan kişinin rızasının şart olması, Kuduri'nin rivayetine göredir. Bu da kabul edilen görüşün hilafınadır. Zira burada en uygun olan Dürer'in metni olan Gurar isimli kitabın ibaresidir. Ki o da şöyledir: «Havale akdinin yapıldığı mecliste alacaklı olan yani alacağı havale edilen kişinin bulunması ve kabulü şarttır. Onun adına fuzuli de kabul edebilir. Diğerlerinin havale meclisinde hazır olmaları şart değildir.»



Görüldüğü gibi bu ifadede borcu havale eden ve havaleyi kabul edip borcu üstlenen kişilerin rızaları şart koşulmamış, bu da her iki rivayete göre uygun sayılmıştır. Yine Dürer'de havaleyi yapan birinci borçlunun hazır olmasının şart olmadığı şu misalle açıklanmaktadır: «Bir kimse alacaklı olan kişiye «Senin falan oğlu falanda alacağın olan bin lirayı benim zimmetime borç olarak naklet, havale yoluyla ben üstleneyim» dese, alacaklı olanda buna rıza gösterse, havale sahih olmakta, ancak ödediği taktirde bu kimsenin birinci borçluya verdiğini almak üzere rucu hakkı sabit olmamaktadır.»



Zimmetine havale yapılan borcu ikinci olarak üstlenen kişinin hazır olmasının şart olmadığına da şu örnek verilebilir: Borçlu alacaklıyı mecliste bulunmayan bir üçüncü şahsa havale etse, alacaklı mecliste bunu kabul etse, daha sonra üzerine borç havale edilen üçüncü kişiye bu haber iletildiği zaman o da kabul etse, havale sahihtir. Haniye. Birinci meselenin tasviri yapılırken mevcut olmayan ve havaleyi yapan muhil dediğimiz kişinin rızasına yer verilmedi. Ama ikinci meselenin tasvirinde borcu yeniden üstlenen muhtalialeyh dediğimiz kişinin mecliste olmaması halinde haber kendisine iletildiğinde rızası şartmış gibi bir ifade kullanıldı. Ve havaleyi kabul ederse ifadesi ile bunu açıkça belirtmiş oldu. Bu da yukarda belirtildiği gibi fetva için benimsenen Ziyadat'ın rivayetine binaendir.



«Havale borçta sahihtir ilh...» Bunun şartı da alacaklıya ait borcun muhil dediğimiz borçlunun zimmetinde sabit olmasıdır. Aksi halde akid havale akdi değil vekalet akdi olur. Ama havaleyi kabul eden, borcu üstlenen kişinin havale yapan kişiye borçlu olması şart değildir. Bahır. Yine Muhit'ten naklen Bahır isimli eserde, «Borç zimmetine havale edilen kişi alacaklıyı bir başkasına havale etse caizdir. Birincisi beri olmuş olur, mal sonuncusundan alınır. Bu da kefalet bahsinde kefile kefil olma meselesine benzer.» denilmiştir.



Yukardaki borç kelimesinin zımninde havale borcu olduğu gibi kefalet borcuda olabilir. Mesela kefil, alacaklıyı başkasına havale etse, ilerde beyan edileceği gibi caizdir. Bezzaziye'de bu konuda şu ifadeye yer verilmiştir: «Kefaletin caiz olduğu her borçta havalede caizdir. Hindiye isimli eserde kefalet caiz olmayan borçlarda havalede caiz değildir denmektedir.»



«Havale edilen borcun belli bir borç olması şarttır ilh...» Buna göre zimmetinde miktarını bilmediği bir borcu başkasına havale etse ve. «Senin için zimmette sabit olacak borcu falana havale ettim.» dese, havale sahih olmaz. Çünkü havale edilen miktar meçhuldür. Ayrıca bu ifade ile havaledesahih olmamaktadır. Bezzaziye'den naklen Bahır'da bu şekilde ifade edilmiştir.



«Ayın dediğimiz mücessem mallar da havale sahih değildir ilh...» Çünkü havalenin tazammun ettiği nakil şer'î bir nakildir. Bu da ayin dediğimiz mallarda tasavvur edilememektedir. Çünkü mallardaki nakil bildiğimiz bir yerden bir yere elden o malın nakledilmesidir. Durum böyle olunca havalenin nakil manasını ihtiva etmesi zimmete vasıf olarak sabit olan bir borcun nakledilmesi olduğu kesinleşmiş olmaktadır. Fetîh. Şurumbulaliye'de, «Bu ifade üzerine itiraz mahiyetinde şu hususlar ileri sürülebilir: Mesela emanet olarak bırakılan paralarda havale sahihtir. Halbuki burada bir borcun nakli söz konusu değildir. Keza gasbolunmuş malda da havale sahihtir. Bu da gasıpta bizatihi gasbedilen malın aynen iadesi vaciptir, kıymetini ödeme kurtuluştur, çaredir diyen görüşe göredir. Bu itirazları şu şekilde cevaplandırmak mümkündür: Emanet bırakılan mallardaki havale aslında vekalettir.» denilmiştir.



Ben derim ki: Aşağıdaki hususlar nazarı itibare alınacak olursa bu cevap pek uygun değildir. Mesela emanet mallarla kayıtlanan havale de muhil dediğimiz havaleyi yapan, havaleyi kabul edeni sorumlu tutamaz ve muhtalunaleyh dediğimiz havaleyi kabul edende havale ederse o malı veremez. Bu da «vekalet akdidir» sözüne ters düşer. Çünkü vekalete uygun değildir. Öyle ise yukardaki itirazlara doğru cevap, naklin burada da mevcut olduğunu kabul etmektir. Çünkü borçlu olan alacaklıyı kendisine emanet bırakılmış bir kişiye havale ettiğinde borç borçludan emaneti kabul edene intikal etmiş olur. Ve emanet elinde olan kişi borcu ödeme sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Sanki borç daha önceden onun zimmetinde sabitmiş gibi. Buna görede buradaki havale ayn dediğimiz belirli bir malda değil, borçta yapılmış bir havale olmaktadır. Evet aynı havale etme sayılır. Eğer yanına emanet bırakılan, emaneti bırakanı başkasına o emanet konusunda havale edecek olursa bu, ayında havale olması itibariyle sahih değildir.



«Buna göre harbe iştirak eden gazinin ganimetteki hakkını havale etmesinin hükmü anlaşılmış olur ilh...» Yani harbe iştirak edip ganimet elde edildikten sonra, tevziinden önce gazi olan kişi ganimetteki hakkını almak üzere birini devlet başkanına veya ordu kumandanına havale etse demektir. Nehr'in ifadesine göre havale gazi tarafından devlet başkanına yapılmaktadır. Halbuki bizim burada bahsettiğimiz mesele bu değildir. Çünkü musannıfın izah etmeye çalıştığı husus, kefalete konu olan hususun beyanıdır. Bu da borçtur, hak ve muayyen mal değildir. Buna göre harbe iştirak eden gazi, mesela Zeyd isimli birinden borç alsa, daha sonra borcunu almak üzere Zeydi devlet başkanına veya ordu kumandanına havale etse, bu havale sahih olur. Devlet başkanının borcu ödemesi ihraz edilmiş ganimetteki hakkından olması veya olmaması durumu değiştirmez. Çünkü havaleyi kabul eden kişinin havale yapana karşı borçta veya herhangi bir malda ona karşı sorumlu olması şartı yoktur. Ayıca burada havale yapılan miktar belli ve sahih olan bir borçtur. Bunun da sahih olmadığını söylemek için elde yeterli bir delilin olması gerekir ki o da mevcut değildir.



Vakıfta belirli bir hakkı olan kişinin yapmış olduğu havale dbmbnr benzer. Şöyle ki, orada hakkı olan bir başkasından borç alsa, aldığını vakıf nazırına havale etse ve bu havale de vakıf nazırının elinde olan malum bir miktarda olsun veya olmasın durum eşittir. Buna göre de havale hakta değil, borçta olmuş olmaktadır.



Eğer İmam veya devlet başkanı olan kişi harbe iştirak eden gaziyi başka birine havale etse veya vakıf nazırı olan kişi vakıfta müstehak olan kişiyi bir başkasına havale etse bu durumda hakkın havalesi olma ihtimali mevcuttur. Çünkü harpte alınan ganimetin İslam ülkesine aktarılması ile o ganimete hakkı olanların hakları pekişmiş, kesinleşmiş olur. Ancak, «O ganimetteki haklarına malik olmaları, taksim ile mümkündür. Ganimetin İslam ülkesine aktarılmasından sonra, taksiminden önce, gazi ölecek olursa, hakkı varisine intikal eder. Bu da taksimden önce mülkiyetin sabit olduğunu gösterir.» şeklindeki ifade, yukarıya itiraz mahiyetinde varit olmaz. Çünkü pekişmiş olan haklar, mesela rehindeki hapis hakkı, ayıplı maldaki iade hakkı gibi haklar, miras yoluyla varislerine intikal eder. Zayıf olan şufa' hakkı gibi haklar ise bunun hilafınadır. Varise intikal etmez.



Muhayyerlik şartı da zayıf olan şuf'a gibi intikal etmeyen haklardandır. Aynı durum vakıftan elde edilen gelirlerde de söz konusudur. Mesela vakıfta hakkı olan kişinin nasibi ölümünden sonra miras yoluyla varislerine intikal eder. Ancak bu da şu şartlara bağlıdır: Ölümün, taksimden önce olması ve bunun zürriyet vakfında vakfın gelirinin ortaya çıkmasından sonra veya vazifeli olan kişinin üzerine düşen vazifeyi yapmasından sonra ölümü halindedir. Bunun gereği ise böyle bir havalenin sahih olmamasıdır. Zira harbe iştirak eden gazi ve vakıfta nasibi olan kişinin ne devlet başkanının zimmetinde ve ne de vakıf nazırının zimmetinde borçları bulunmamaktadır. Buna göre durum kendisine havale yapılan kişi. olacaklı olan kişiyi başka birine hakkını kabzetmek üzere onu vekil tayin etmesinden ibarettir. Vakıf nazırının vakıfta hissesi olan kişiyi vakfı kiralamış olan müstecire havale etmesi buna bir örnektir.



Hamidiye isimli eserde fetva olarak verilen bir mesele şöyle anlatılmaktadır: «Havale edilen kişi, henüz hakkını almadan önce vakıf nazırı ölecek olur bir başka nazır tayin edilirse, ikinci nazırın onu alması caizdir.»



Biz yukarda ganimet bahsinde bu konuyu anlatırken şöyle demiştik: Vakfın geliri belirdikten sonra, onda hissesi olanların hakları gerçekleşmiş olduğundan varislerine ölümleri halinde intikal eder. Ama nazır onu kabzetmiş ise, o zaman özel bir şirket şeklinde hakları olan müstahiklara ait bir mülk olması gerekir. Ganimetteki durum bunun hilafınadır. Çünkü ganimet, taksim edilmeden önce ganimette hakkı olanlar tarafından henüz malikolunmuş değildir. Hatta harbe iştirak edenlerden biri, ganimet kölelerinden birinde olan hissesini azad etse, şirketin genel olması itibariyle bu azad etme durumu gerçekleşmez. Ancak bölüklere veya mangalara göre ganimet taksim edilir, belirli kişilerin ortak olması gerçekleşirse, o zaman sahih olur demiştik.



Buna göre de vakfın gailesi dediğimiz gelir, vakıf nazırının elinde emanet bir maldır. Müstahiklarının mülküdür. Nazırdan haklarını isteyebilirler. Vermediği taktirde hapsini bile isterler. Eğer onu telef etmiş ise veya talep etmelerinden sonra vermeyip elinde helak olmuş ise, ödemesi gerekir. Bu durumda nazır vakıfta hisseleri olan müstahiklerin bir kısmını başka birine havale edecek olursa, ayında (belirli bir malda) havale olması nedeni ile sahih olmaz.



Ama nazır o malı telef etmiş veya kendi özel malı ile karıştırmış ise, zimmetinde borç olduğu için başkasına havale ettiği taktirde borcu havale etmiş olacağından bu tür havale sahihtir. Zira bu durumda ne ayında ve ne de hakta bir havale olmamış bizatihi borçta havale olmuş olur. Bütün bunlarla şu gerçek ortaya çıkar; buradaki havale ister mutlak bir şekilde havale olsun, ister mukayyet bir şekilde havale olsun, harbe iştirak eden gazi veya vakıf nazırı havaleyi yapan olsun veya kendi lehine havale edilen kişi olsun, buradaki havale hakla ilgili bir havale olmamakta, borçla ilgili havale olduğu kesin olarak belirmiş bulunmaktadır. Bu da şarihin yukarda Nehir'den naklederek benimsediği ifadenin mutlak bir şekilde kabul edilen bir ifade olmadığını ortaya çıkarmış olmaktadır.



«Bu mutlak bir havalede belirgindir, açıktır ilh...» Zira fukahanın açık ifadelerine göre mutlak havale borçlarla ilgilidir ve borçların bir zimmetten diğer bir zimmete nakledilmesiyle ilgilidir. Nehir.



Ben derim ki: Bu mutlak bir havale de olsa, bu havale borçla ilgili bir havaledir. Burada uygun olan sahih olmaması değil, sahih olmasıdır. Çünkü mutlak havalelerde, ilerde geleceği gibi, havaleyi yapan kişi zimmetine havale ettiği bir kişiye belirli bir borçta veya ona ait evinde bulunan mal ile ilgili havale olarak kayıtlaması gerekmez. Vakıfta nasibi bulunan kişinin borçlu olduğu kişinin alacağına binaen vakıf nazırına havale etmesi mutlak bir havale olmakta, bunun da sahih olduğunda şüphe bulunmamaktadır.



«Sahih olması gerekir ilh...» Yukarda beyan ettiğimiz gibi vakıf malı, vakıf mütevellisinin elinde emanet mal hükmündedir. Bu konuda havale sahih olduğu taktirde, hakla ilgili bir havale niteliğine bürünmemektedir. Çünkü vakıfta hissesi olan müstahik, kendisinden alacaklı olan bir kişiyi borcuna karşılık başka birine havale etmiş olmakta, bu da borçla ilgili havale olduğu için sahih kabul edilmekte, ancak muhalûnaleyh dediğimiz buradaki nazırın elinde bulunan bir mala yapılması nedeniyle mukayyet bir havale olmaktadır.



«Bu da elinde emanet bulunan birine yapılan havale gibidir ilh...» Yani elinde vakfın ürünü ve gallesi bulunan nazıra yapılan havale, yanında emanet para olan kişiye yapılan havaleye benzer. Bu benzetmedeki ortaklıkta hem nazırın ve hem de yanında emanet olan kişinin emin kişiler olmaları, zimmetlerinde borç bulunmamasıdır. Tahtavi.



«Çünkü o mutalebeden ibarettir ilh...» Yani havale mutalebeyi gerektiren bir akiddir. Nazırın eline mal ulaşmadığı taktirde, havale de onunla kayıtlanacak olursa, nazırın böyle bir mutalebeye muhatap olması düşünülemez.



«Ancak belirli konularda tereddütlerîm vardır ilh...» Hamevi'nin ondan naklettiği ve benimsediği de budur. Fakat sahih olduğuna ganimet bahsinde fukahanın zikrettikleri şu husus şahit olsa gerektir. Ki, ganimette hakkı kesinleşmesinden ötürü ölmesi halinde miras olarak varislerine intikal eder. Yani nazırın elinde olan mala havale sahih olduğu gibi, kumandanın elinde olan ganimete havale de sahihtir. Bu ikisi arasında yapılan kıyasta ortak nokta, emanet bırakılan mala yapılan havalede de aynen mevcut olmaktadır. Tahtavi.



«Havale sonucu havaleyi yapan kişi şartlı da olsa borçtan beri olur ilh...» Şartlı olan beraetten maksat, alacağını almak üzere başkasına havale eden kişi hakkını alamadığı taktirde, tekrar havale edene dönebilir. Böyle bir durum istisna edildiği takdirde havale yapanın zimmeti borçtan beri olmuş olur. Beri olmasının sonucu da havale yapan ölecek olursa, alacaklı olan kişi bunun terekesinden borcunu alamaz. Yalnız vereseden kefil isteyebilir. Başka alacaklıları borçlarına karşılık kendi aralarında taksim edecek olurlarsa, ilerde dönebileceği ihtimaline binaen onlardan kefil alması sahihtir. Şerhi Mecma.



Böyle bir beraetin gereği olarak müşterinin satıcıya ödeyeceği miktarla ilgili satıcıyı başka birine havale etse, satılan o malı henüz paramı almadım diye müşteriye karşı elinde hapsetme hakkı olmaması gerekir. Yine rehin mal veren kişi rehin alana borcunu almak üzere başka birine havale ettiği taktirde, rehin alan kişinin o malı elinde hapsetme hakkı sona erer. Mecma.



Evlenen bir kadın muaccel mehri almadan koca evine gelmeyebilir. Ancak kocası karısına ödeyeceği muaccel mehri borcunu olmak üzere kadını başka birine havale edecek olursa, koca evine gitmemekte direnemez. Satıcının, kendisinden alacaklı olan birini müşteriye havale etmesi, rehin alan kişinin alacaklısını rehin verene havale etmesi, kadının kendisinden alacaklı olanı kocasına havale etmesi meseleleri bûnun hilafınadır. Ziyadat isimli eserdeki hüküm ise bunların aksinedir.



Ziyadat'ta, «Satıcı ve malı rehin alan kişi başka alacaklıları müşteri ve rehin verene havale etmeleri halinde, ellerindeki malda hapsetme hakları düşer. Ama, bunlar başkasına havale edildiği taktirde düşmez. Meselenin tamamı Bahırda'dır.» denmektedir.



Ben derim ki: Bundan da anlaşılacağı gibi, satıcı ve rehin alan mürtehin dediğimiz kişi, alacaklılarını müşteri ve rehin bırakana havale edecek olurlarsa, artık onların müşteri ve rehin verenden haklarını talep etme hakları kalmadığından ellerinde olan malı hapsetme haklan da sona ermiş olur. Ama satıcı ve rehin alan kişi, başkalarına havale edilirlerse onların mutalebe hakkı bakidir. Zeylai de meseleyi bu şekilde izah etmiştir. Bahır'da da, «Havale yapan beridir.» sözü üzerine şu not düşülmüştür: «Bu da kefilin beri olacağına işaret sayılmaktadır. Mesela esas borçlu alacaklıyı kefil olmasına rağmen kefilden başka birine havale edecek olursa, hem asil ve hem de kefil beri olur.» diyerek Muhit'ten bu şekilde nakletmektedir.



Yine Bahır'da, «Hem borç ve hem de mutalebe düşmektedir» sözü üzerine şunlar ilave edilmektedir: «Kefil alacaklıyı havale ettiğinde kendi beraetini şart koşarsa. mutalebeden beri olur. Havaleyi mutlak bir şekilde yaparsa asil de beri olur.» Remli'nin Bahır üzerine yazmış olduğu haşiyede, «Havale edenin beraetinden şu husus da çıkarılabilir: Kefil alacaklıyı yine borçlu üzerine kefil olduğu borcu almak üzere havale etse ve karşı tarafta bunu kabul etse kefil beri olur.» demektedir. Bu da hakkında fetva verilen meselelerden biridir.



«Alacaklı olan muhtal tarafından kabul şarttır ilh...» Şarih Bahır'a tabi olarak bu kadarıyla iktifa etmiş bulunmaktadır. Nehir'de buna ek olarak, «Üzerine havale yapılan kişinin de kabulü şarttır.» ifadesi eklenmiştir. Ama bu yukarda beyan edilen alacaklının veya onun adına birinin kabulü şarttır, diğerlerinin rızası yeterlidir sözüne ters düşmektedir. Yine Nehir isimli eserde, «Havale edilen kişi alacağını mecliste hemen kabzetmesl gerekmez. Ancak sarf olduğu taktirde o zaman mecliste kabzı şarttır. Mesela,alacaklının hakkı altın olsa ve gümüş almak üzere başka birine havale edilse caizdir. Bu da borçlu olan havaleyi kabul eden kişinin havale yapan ve lehinde havale yapılan kişinin bulunduğu bir mecliste ödemesi şartına bağlıdır.» denilmiştir. Mesele Telhisü'l Cami isimli eserden naklen Bahır'da da böyle beyan edilmiştir.



METİN



Havale akdinin tamam olması ile alacaklı borcunu havale eden kişiye, karşı taraftan alamaması hali müstesna, hiçbir şekilde rucu edemez, borcu tekrar ondan isteyemez. Esas borçlu olan ve havaleyi yapan kişinin alacaklıya karşı zimmetinin beri olması, alacaklının hakkını karşı taraftan eksiksiz almasına bağlıdır. Bahır'da buna ikinci bir kayıt olarak, «Havaleyi kabul eden kişinin tekrar alacaklıyı birinci borçlu ve havale edene ikinci defa havale etmemesine bağlıdır.» denmektedir.



Alacaklının havale edenden tekrar borcunu isteyebilmesi iki durumda gerçekleşir. Birincisi: Havaleyi kabul eden havaleyi inkar eder ve havale olmadığına yemin eder. Ne alacaklının, ne de havale edenin havale ile ilgili beyyineleri (isbatları) olmazsa, ikinci olarak, havaleyi kabul eden kişinin hiç bir mal veya alacak veya kefil bırakmadan iflas halinde ölmesidir.



Ebu Yusuf'la İmam Muhammed bu iki duruma bir üçüncüsünü de eklemişlerdir. O da hakim tarafından havaleyi kabul edenin iflasına karar verilmesidir. Alacaklı ile havale yapan havaleyi kabul edenin iflas etmiş olarak öldüğünde veya borcu ödeyip ödemeden evvel öldüğünde ihtilaf etseler, yemini ile birlikte söz hakkı alacaklınındır. Zira havale yapanın iflas etmiş olarak değil, para bırakmış olarak (terekesi olarak) öldü iddiasını inkar eden, ikinci durumda parayı ödedikten sonra ölmüş iddiasına karşılık hayır ödemeden öldü diye inkarla karşılık veren muhtale yani alacaklı olduğuna göre, söz hakkının ona ait olması gerekir. Zeylai.



Fetih'te söz hakkının yemini ile birlikte havaleyi yapana ait olduğu da bir rivayet olarak zikredilmiştir. Havaleyi kabul eden kişi havale miktarı olan parayı alacaklıya ödedikten sonra havale edene, «Emrine binaen borcunu ödedim.» iddiasıyla döner ve «Borcunu ödediğim için paramı ver» derse, havale edende, «Sendeki alacağıma karşılık havale yapmıştım. Takas olduk alacağın yoktur» dese sözü kabul edilmez. Havale eden kişi, aynı miktarı havaleyi kabul edene ödemesi gerekir. Çünkü karşı taraf borçlu olduğunu inkar etmekte, öbür tarafta havaleyi kabul etmiş olmaktadır. Havaleyi kabul eden kişinin kabulü, borçlu olduğunu ikrar demek değildir. Çünkü borç olmadan da böyle bir havaleyi kabul etmek sahihtir. Havale eden kişi, havale edilene «Ben seni falana alacağımı kabzetmek üzere vekil olarak havale ettim.» dese, havale edilen de «Hayır, zimmetindeki alacağıma karşılık havale ettin.» diye cevap verse, söz hakkı bu meselede havale yapana aittir. Çünkü borçlu olma iddiasını inkar eden odur. Ayrıca havale kelimesi vekalet yerine de kullanılabilir.



İZAH



«Havale edilen havale edene rücu edemez ilh...» Bu da havale edilen kişinin muhayyer bırakılmamasına veya havaleyi havale edenle birlikle fesh etmemelerine bağlıdır. Havale edilen kişi dilediğinden borcunu isteyebileceğine dair bir muhayyerlik şartı koşmuş veya havale yapılırken dilediğinden borcunu isteyebileceği şartını ileri sürmüş ise, bu durumda havale edilenin havale edene rucu etmesi, borcunu ondan da istemesi sahihtir. Bezzaziye. Keza havale feshedilirse, havale edilen kişi borcunu almak için tekrar havale edene dönebilir. Bunun için de Bedai isimli eserde böyle demiştir. Havalenin hükmünün feshedilmesi ve karşı tarafın borcu ödemekten aciz kalması hallerinde sona erer.



Bezzaziye'de «Havale eden ve havale edilen kişilerin havaleyi bozma yetkileri vardır. Bunun gereği de havaleyi kabul eden kişi devreden çıkar ve beri olur.» denilmiştir. Zahire isimli eserde ise, «Borçlu alacaklıyı bin lira almak üzere bir başkasına havale eder veya bütün hakkını almak üzere havale eder o da bu havaleyi kabul ederse bundan sonra aynı kişiyi başka birine bütün hakkını almak üzere havale eder ve havale edilende bunu kabul edecek olursa ikinci havale birinci havaleyi nakzetmiş, bozmuş olur. Birinci havaledeki havaleyi kabul eden kişi de beri olmuş sayılır.» denilmektedir. Bahır.



Ben derim ki: Bunlara ek olarak şu meseleler de zikredilebilir: Mesela satıcı bir başkasını müşteriye havale etse, daha sonra satılan malın başka birine ait olduğu istihkak yoluyla ortaya çıksa veyahut köle diye sattığı hür çıksa, bu konuda yapılmış olan havaleler sona erer. Ama satmış olduğu mal ayıptan dolayı iade edilse, velev ki bu mahkeme kararı ile de olsa, o zaman havale sona ermez. Yine köle müşteri tarafından kabzedilmeden önce helak olsa, havale batıl olmaz. Havaleyi kabul eden kişi, borçlu olarak ölse, terike olarak bıraktığı alacaklılarla havaleyi kabul eden arasında hisseleri karşılığında taksim edilse, buna rağmen havale edilenin bir miktar daha alacağı kalsa, o miktarı almak üzere tekrar havale edene rücu edebilir.



Bir başka mesele de, havale eden borçlu olarak ölse, havale edilen kişi de sağlığında ondan bir şeyler almış ise aldığı o mal özellikle ona ait olur. Ama almamış ise, ölümünden sonra bıraktığı mallar onunla diğer alacaklılar arasında ortak mal sayılır. Kafii.



«Çünkü havale edenin havaleyi kabul edene karşı zimmetinin beri olması şartlıdır ilh...» Yani havale edenin borçtan beri olması, alacaklı olan kişinin alacağını karşı taraftan eksiksiz olarak tahsil etmesi şartına bağlıdır. Fukaha, borcun tekrar havale kabul edenden havale edene dönüşü hakkında ve bunun keyfiyeti ile ilgili olarak ihtilaf etmişlerdir. Bir kavle göre havalenin lehinde havale yapılan kişi tarafından feshedilmesi sebebiyle borç tekrar havale edene döner. Buna da örnek olarak müşteri satın aldığı malda bir ayıp görse, nasıl o malı satıcısına iade edebiliyor ve akdi feshediyorsa burda da aynı durum mevcuttur.



Diğer bir kavle göre, havale akdi kendiliğinden münfesih olduğunda nasıl satılan malın müşteri tarafından henüz kabzedilmeden önce satıcısının elinde helak olması ile kendiliğinden aktin bozulması buna bir misaldir.



Diğer bir kavle göre, ölüm halinde havale münfesih olursa, borç tekrar havale edene döner. İnkar etmesi halinde havale münfesih olmaz. Havale edilen kişinin fesh etmesi mahkeme kararına dayanmalı mıdır dayanmamalı mıdır bu konuda bir şey görmedim. Fakat meselenin yukarda müşterinin satın aldığı malı ayıplı olarak bulması halinde akdi bozabileceği haline benzetildiğine göre nasıl ki omda mahkemenin kararına gerek var ise, bu mesele de ona benzetildiğine göre, burda da gerek vardır denir. Ama kendiliğinden münfesih olur dediğimiz taktirde, mahkemeye müracaata gerek yoktur. Nehir.



Ben derim ki: Yukardaki müşteri malı ayıplı bulması halinde mahkemeye müracaata gerek kalmadan tek başına fesh etme yetkisine sahiptir. Mahkemeye müracaat etme ihtiyacı orada satıcısının da satıcıya iade edebilmesi için şarttır.



«Bahır da bunu başka bir kayıtlada kayıtladı ilh...» Bahır sahibi bu kaydını Zahire'de olan şu ifadeye binaen eklemiş bulunmaktadır: «Bir kimse kendisinden alacaklı olan birini bir başkasına havale etse, havaleyi kabul eden bu kişi tekrar alacaklı olan kişiyi esas borçluya havale etse, birincisi de bunu kabul edecek olursa, havaleyi kabul eden kişi devreden çıkmış, sorumluluktan kurtulmuş olur. Bu durumda esas borçludan alacaklı alacağını tahsil edemediği taktirde tekrar havaleyi kabul eden ve devreden çıkmış sayılan kişiye rücu edemez, tekrar ondan borcu isteyemez.



«İki sebebten biri ile rücu edebilir ilh...» Bu da mutlak olarak yapılan havalelerdedir. Kayıtlı olan havalelerde ise mesela alacaklıyı emanet bıraktığı bir kişiye havale etse ve o emanet bırakılan kişinin elinde emanet helak olmuş olsa, havale edilen tekrar havale edene rücu edebilir. Çünkü burada havale ancak elde emanet olarak bulunan malı alma ile kayıtlanmıştır. Mal da helak olduğuna göre, tekrar esas borçluya dönmesi tabidir.



«Havale edenin ve havale edilenin havale ile ilgili ellerinde beyyine ve isbat yoksa ilh...» Eğer ikisinden birinin elinde havalenin yapıldığına dair beyyine bulunacak olursa, «Havale yapılmamıştır, ben böyle bir havale kabul etmedim.» şeklindeki inkarına iltifat edilmez ve borcu ödemekle mükellef tutulur.



«İflas etmiş olarak ölürse ilh...» Bu kelimenin esas manası elinde altın ve gümüş paraları varken bunları kaybedip elinde bir kaç felsi kalan kişidir ki bu da elinde ve avcundakini kaybetmiş fakir bir kişi demektir.



«Bir ayın bırakmadan ölmüş ise ilh...» Uygun olan, geride hiçbir mal bırakmadan ölüne ifadesidir. Bunun da manası, havale edilen miktarı karşılayacak kadar elinde bir malı olmayan ve ölümünden sonra böyle bir mal bırakmayan demektir. Alacağında da aynı şey söylenir. Yani kabul ettiği borcu ödeyecek kadar olacağı olmazsa demektir. Kefil konusunda ise borcun tümüne kefil olmuş olması şartı vardır. Eğer ölenin borcunun bir miktarına kefil olmuş ise onun dışında kalan miktar alacaklı için tahsili mümkün olmayan bir miktar olduğu için tekrar o miktarı almak üzere esas havale eden borçluya rücu edebilir. Bıraktığı malın üstlendiği borcu karşılamaması halinde de durum aynıdır. Yine borçlu olarak ölür. Malı diğer alacaklılarla bu havale yoluyla alacaklı olan kişi arasında hisselerine tekabul eden miktarları taksim eder ve havale yoluyla alacaklı olan hakkını tam olarak alamadığı taktirde geri kalanını almak üzere havale edene rücu edebilir.



«Alacağı da yoksa ilh...» Burdaki «alacak» kelimesinden maksat, başkalarının zimmetinde onun lehinde sabit olan her şey demektir. Bu para olabilir, Ölçek veya tartı ile alınıp satılan mallar olabilir. Hindiye'de Muhit'ten naklen şu ifadeye yer verilmiştir: «Eğer kadı, havaleyi kabul edipte ölen kişinin başka iflas etmiş birinde alacağı olduğunu bilse durum ne olur? Ebu Hanife'nin görüşüne göre, havalenin batıl olduğu istikametinde kadı hüküm veremez.» Çünkü iflas, Ebu Hanifeye göre borcun alınamayacağı şeklinde bir hükme varmak için yeterli değildir. Çünkü bu gün için elinde yoksayarın için mal elde etme imkanı mevcuttur. Buna göre havaleyi kabul eden kişi geride hükmen bir mal bırakmış sayılır. O da iflas halinde, fakat henüz sağ olan borçlusuna havale etmesi iledir.



«Kefil bırakmaması hali ilh...» Kefil bırakmış olarak ölmesi halinde, Ziyadat'taki ifadeye göre, iflas halinde ölmüş sayılmaz. Hülasa da «iflas halinde ölmüş olmasına mani değildir. Yine iflas içinde ölmüş kabul edilir.» denmektedir. Bahır da bu görüşü nakletmektedir. Menih isimli eserde musannıf da bu görüşü benimsemektedir. Ancak ben bu görüşü Hulasa'da araştırdığımda orada böyle bir ifadeye rastlamadım. Orada yalnız Ziyadat'tan nakledilen ifade ile iktifa edilmiş ve konuya şu ifadelerle devam edilmiştir: «Eğer havaleyi kabul eden ölür ve arkasında mal olarak bir şey bırakmamış fakat borcuna kefil bırakmış ise, daha sonra alacaklı olan kişi de kefili ibra etmişse, alacaklının tekrar esas borçlu olan ve havale yapan kişiye rucu hakkı sabit olur.»



Bu mesele başka bir meseledir. Yukarda ona nisbet edilerek nakledilen ifade ile bir ilgisi yoktur. Bunun için de Fetih ve diğer muteber eserlerde Ziyadat'taki ifade nakledilirken hiçbir ihtilafın olduğu söylenmeden nakledilmiştir.



TENBİH: Bezzaziye'den naklen Bahır'da, «Eğer kefili yoksa ama biri teberru ederek o borç karşılığı bir rehin bıraksa ve daha sonra havaleyi kabul eden kişi ölse, iflas etmiş olarak ölmüş olur. Bunun gereği de borç tekrar havale edenin zimmetine avdet etmiş sayılır. Ama rehin bırakan bu malın satılmasına onu yetkili kılmış ve satmış ise, henüz parasını da kabzetmeden yine müflis olarak ölse havale batıl olur. O satılan malın bedeli rehin sahibine ait olur.» denilmiştir.



Yine şu mesele rehin vererek teberru edilen o mesele mesabesindedir. Borçlu olan başkasından ödünç bir mal alsa ve onu alacaklıya rehin olarak verse ve daha sonra borçlu iflas etmiş olarak ölse, durum yine aynıdır. Haniye'den naklen Şurunbulaliye'de bu mesele bu şekilde nakledilmiştir.



«Ebu Yusufla İmam Muhammed bu iki meseleye bir başkasını da eklemişlerdir ilh...» Yani havaleyi kabul eden kişinin havaleyi kabul etmediğini söylemesi ve iflas etmiş olarak ölmesi meselelerine bir de hakimin iflasına karar vermesi meselesini eklemişlerdir. Ki bu da onun sağlığı ile ilgilidir, yani sağlığında böyle bir iflasına hüküm verilmesi gerekir.



Bu üçüncü mesele mahkemenin bir kimsenin iflası hakkında karar verip verememesi meselesine bağlıdır. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre mahkemenin böyle bir iflasa karar vermesi caiz, Ebu Hanife'ye göre ise caiz değildir. Çünkü her an yeni bir mal kazanma ihtimali mevcuttur. Buna göre mahkemenin iflasına dair karar vermesi halinde Ebu Hanifeye göre alacaklı tekrar havale edene rücu edemez. Fetih.



Alacağını tahsil edememesi eğer havaleyi kabul edenin gaip olması, ortalarda görülmemesine binaen olacak olursa, bu da alacaklının tekrar borçluya rücu etmesi için yeterli bir sebep değildir. İflas etmiş olarak ölmesi bunun hilafınadır. Çünkü ölümü ile zimmette son bulmuş ve alacaklının hakkının alınamayacak bir duruma düşmesi kesinlikle kabul edilmiş, dolayısıyla esas borçluya rücu etme hakkı sebeb olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu konu da metin ve şerhlerde kabul edilen Ebu Hanife'nin görüşüdür. Yani mahkemenin iflasla ilgili bir karar verememesidir.



Allame Kasım'ın Tashih isimli eserinde bu görüş nakledilmiş ve, «Sahibeynin kavlini kabul eden bir metin veya şerh kitabına rastlamadım,» denilmiştir, Evet her ne kadar Fetihle ilgili hacir konusunda sahibeynin görüşü Ebu Hanifenin görüşüne tercih edilmiş ise de o sefih olan kişinin durumunu daha kötüye gitmekten kurtarmak içindir. Bununla ilgili hükümler ilerde hacir bahsinde gelecektir.



«Eğer ihtilaf ederlerse ilh...» Mesela alacaklı olan, «Havaleyi kabul eden hiçbir mal bırakmadan öldü.» der, havale eden kişi de «Hayır, mal bırakarak ölmüştür.» diyerek ihtilaf etseler. Bezzaziye. Yine ölümünden önce ödedi veya ödemedi şeklinde ihtilaf etseler.



«Alacaklı olan alacağımı ödemeden öldü der öbürü de borcunu sana ödedikten sonra öldü diyerek aralarında ihtilaf olsa söz hakkı yeminiyle birlikte alacaklınındır ilh...» Burada yemini karşıdakinin zengin olduğunu bilmediğine dair yemin ederse şeklindedir. Ama borcu ödemeden öldü veya ödedikten sonra öldü meselesindeki ihtilafta, borcu kabzedip etmediğine yemin ettirilir.



«İkinci bir kavle göre yemin havale edene teklif edilir ilh...» Çünkü borcun kendisine avdet ettiğini inkar eden odur. Yemin inkar edene teklif edileceğine göre, buna teklif edilir, denmiştir. Fetih.



«Havaleyi kabul eden havale yapana müracaat edebilir ilh...» Yani havaleyi kabul eden kişi, havale edilen miktar, alacaklıya ödediği taktirde velevki bu ödeme hükmen de olsa, havale yapandan verdiği miktarı alabilir. Hükmen ödemenin sureti ise alacaklı olan kişi havaleyi kabul edene borcu hibe eder o da kabul edecek olursa, hükmen borcu ödemiş sayıldığından aynı miktarı almak üzere havale yapana döner ve ondan o miktarı alır. Çünkü henüz ödemeden havaleyi kabul edenin havaleyi yapana rucu etme hakkı yoktur. Ancak alacaklı ondan istediği taktirde o da havale edenden isteyebilir. Alacaklı havaleyi kabul edeni sıkıştırdığı taktirde o da onu sıkıştırabilir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.



«Eğer onun isteğine binaen olmuş ise ilh...» Yani havaleyi kabul eden kişi havale yapanın isteğine binaen havaleyi kabul etmiş ise, havaleyi kabul eden kişi havaleyi yapan kişiye rucu edebilir. Bu kayıt önemlidir. Çünkü onun isteği olmaksızın kendiliğinden ödediği taktirde, teberru yoluyla ödemiş olacağından rücu hakkı sabit olmaz.



«Borç kadarını alabilir ilh...» «Verdiğini alabilir» ifadesi yerine bu ifade tercih edilmiştir. Çünkü havale edilen miktar gümüş para olur onun yerine karşı taraf altın para, dinar öderse veya durum bunun aksi olacak olursa havale nede yapılmış ise rucu hakkı da ancak onda olur. Yine para yerinehavaleyi kabul eden bir başka mal ödeyerek borcu ödediği taktirde yine ödemeyi kabul ettiği miktarı alır. Kalite bakımından iyi yerine daha aşağı bir kalite ödeyecek olursa, havale ilk yapıldığı zaman kaliteli olanda yapıldığından ödediği kalitesizi değil havaleyi kabul ettiği kaliteli miktarı alır.



Ayrıca havaleyi kabul eden kişi alacaklı ile belirli bir şey üzerinde sulh olarak borca karşılık o sulh bedeli olan malı alacak olursa yine havale edenden havale yapılan parayı alır. Bunun istisnası ise sulh olduğu mal ödemesi gereken mal cinsinden olur ve daha azı ödemiş olacak olursa bu durumda ödediği miktarı alır. Borcun tümünü yani havale edilen miktarın tümünü değil.



Borcu ödemekle görevlendirilen şahsın durumu bunun hilafınadır. Çünkü o ödediğini alır. Onun da istisnası eğer ödediği istenilen miktardan daha kaliteli veya değişik cins olduğu taktirde ödemekle emrolunduğu miktar ve kaliteyi alır. Bahır.



«İnkar ettiği için havale edilenin benzerini alır ilh...» Yani havaleyi kabul eden kişi borcu ödedikten sonra havaleyi yapan kişiye, «Borcunu ödedim, ver ödediğim miktarı» diye talep ettiğinde o da «Benim sendeki alacağıma karşılık havale yapmıştım.» diye cevap verir, karşı tarafta «Benim sana hiç borcum yoktu, ben senin borcunu borcum olmadan ödedim» dediği taktirde, havale edenin borç iddiasını inkar ettiği için ödediği miktar kadarını havale yapandan alır. Bu konuda Bahır'da şu gerekçe belirtilmektedir: «Çünkü rücuu gerektiren ödeme sebebi gerçekleşmiştir. Borcu onun isteğine binaen alacaklıya ödemiştir. Ancak şu kadar var ki havaleyi yapan kişi, kabul edenin zimmetinde bir alacağı olduğunu iddia etmekte karşı tarafta bunu inkar etmiş olduğundan söz hakkı da inkar edene ait olacaktır.»



«Lehine havale yapılan alacaklı deseki ilh...» Bu ifadede alacaklı olan kişinin bizzat mecliste bulunduğuna işaret edilmektedir. Ama bulunmayacak olur buna rağmen havaleyi yapan kişi havaleyi kabul edene gelir, «Ben zaten onu vekalet yoluyla kabze tevkil etmiştim, dolayısıyla benim adıma kabzedecekti ver benim paramı.» diye havaleyi kabul edenden istiyecek olursa, durum ne olur?



Ebu Yusuf der ki: «Ben onun böyle bir iddiasını tasdik etmem ve bu konuda getireceği isbat ve beyyineyi de kabul etmem.» İmam Muhammed ise «kabul edilir» şeklinde cevap vermektedir. Haniye.



Bir diğer mesele, alacaklı olan kişi, havale edilen miktarın kendisine ait havale yapan kişinin vekalet yoluyla sattığı malının bedeli olduğunu iddia eder ve havaleyi yapan benim vekilimdi der havale edende bunu inkar edecek olursa söz inkar edenindir. Nehir.



«Söz havale edenindir ilh...» Yani havaleyi yapan kişi, parayı olmak üzere lehine havale yapanı havale kabul edene gönderip ondan kabzetmesi sonucu havaleyi yapan gelir parayı kabzeden alacaklı görünümünde olan kişiden «Senin için para temin ettim benim adıma aldın ver o aldığın parayı» der, o da «Sendeki alacağıma karşılık beni oraya havale etmiştin?» diye cevap verir, havale eden de böyle bir borcu inkar ederse, söz hakkı havale edenindir.



Buna göre de alacaklı durumunda olan ve parayı kabzeden kişiye havale edene öbür taraftan aldığı kadarı ödemesi emr olunur. Çünkü havaleyi yapan zimmetinde bir borç olduğunu inkar etmekte, söz hakkı da inkar edenin olduğuna göre, karşı tarafın beyyinesi olmadığı taktirde onun sözü geçerlidir. Havaleyi yapması, havale eden kişinin lehinde havale yapılan kişinin alacaklı olduğuna dair ikrar mesabesinde sayılmamaktadır. Çünkü havale vekalet yerinde de kullanılabilir. İbni Kemal.



«Havale lafzı vekalet yerinde kullanılabilir ilh...» Bu kullanma mecaz yoluyladır. Binaenaleyh İmam Muhammed şöyle der: «Mudarebe yoluyla ortak olan kişi, aldığı parayı çalıştırdıktan sonra alacaklı durumuna düşer. Kar etmediği gerekçesiyle alacakları toplamaktan imtina edecek olursa sermaye sahibini alacaklı olduğun kişilere havale et, onu senin adına kabzetmeye vekil tayin et. » denir.» Nehir.



Ancak burada bir bakıma muhalefet olması dolayısıyla yemini ile tasdik edileceği Menih isimli eserde beyan edilmiştir. Bahır'da Sirac isimli eserden naklen şu ifadeler yer almaktadır: «Havaleyi yapan kişi böyle bir havaleyi iptale yetkili değildir. Çünkü bunun, alacağa karşılık veya borca karşılık bir havale olma ihtimali olduğu gibi vekalet yoluyla havale edilmiş olma ihtimali de mevcuttur. Böyle bir ihtimal sebebi ile iptali cihetine gidemez.»



METİN



Alacaklısı olan kişiyi, mesela Zeyd yedinde emanet olarak bulunan parasına havale etse, şöyle ki, biri diğerinin yerine emanet olarak bin lira bıraksa, alacaklıyı da oradan almak üzere emaneti kabul eden kişiye havale etse, bu havale sahih olmaktadır. Ancak emanet olan mal emaneti alan kişinin yedinde helak olmuş olacak olursa, emanet olarak helak olduğundan emaneti kabul eden kişinin zimmeti beri olur ve alacaklı tekrar havale edene borcunu almak üzere rücu edebilir.. Çünkü buradaki havale falan kimse yanındaki emanet paraya havale edildiğinden mukayyet bir havale olmaktadır. Gasbedilen bir malı almak üzere havale edilecek olursa, bu havale mukayyet te olsa bunun hilafınadır. Çünkü kendisine havale yapılan kişi gasıp olması dolayısıyla elinden malın helak olması halinde zimmeti beri olmayacaktır. Benzerini ödemekle mükellef olduğundan, onun zimmetinde havale edene ait bir miktarın bulunduğu için alacaklının rücu hakkı ancak borcunun batma tehlikesiyle karşı karşıya kalması halinde mümkün olacaktır. Alacaklı olduğu kişideki alacağını almak üzere birini ona havale etmesi de sahihdir. Bu da mukayyet bir havale olmaktadır. Bununla da mukayyet havalenin sayısı üç kısma, üç bölüme ulaşmaktadır.



Mukayyet havalenin hükmü, havaleyi yapan kişinin havaleyi kabul edenden borcu isteme hakkına sahip olamaması yine havaleyi kabul eden kişinin de havaleyi kabul ettikten sonra onu havaleyi yapana ödeme hakkına sahip olmamasıdır. Halbuki havaleyi yapan kişi öldüğü taktirde, başkalar