METİN



Lügatta tahkim, kendisine ait hükmü başkasına devretmek, ona vermektir. Örfte, iki hasmın, aralarında hüküm vermesi için birini hakem tayin etmeleri demektir. Bunun rüknü, hakem tayin etmeye delalet eden ifade ve diğer tarafın bunu kabulüdür. Şartı ise hakem tayin edenin âkil olmasıdır. Hür ve müslüman olması şart değildir. Dolayısıyla zimminin zimmi hakem tayin etmesi sahihtir.



Hakem tayin edilen acısından şartı ise, yukarda da belirtildiği gibi hüküm vermeye yetkili birinin olmasıdır. Ayrıca hüküm vermeye ehliyeti bulunan bir kişi olması da şarttır. Bu ehliyetin hem hakem tayin edilmesi esnasında hem de hüküm vermesi esnasında bulunması şarttır. Dolayısıyla bir köleyi hakem tayin etseler, daha sonra azad olsa veya çocuğu hakem tayin etseler, daha sonra baliğ olsa, zimmiyi müslümanlar hakem tayin etseler, daha sonra müslüman olacak olsa ve bunlar hüküm verse, verdikleri hüküm geçerli olmaz. Nitekim hükümet tarafından tayin edilen Kadı ve hakimlerde de durum aynıdır. Şahitlik konusu bunun hilafınadır.



Ayrıca yukarda beyan ettiğimiz gibi köle hakim olarak tayin edilse henüz hüküm vermeden önce hürriyetine kavuşsa ve hüküm verse hükmü sahihtir denmişti. Bunu da Sadi Efendi Mübtega isimli eserden nakletmişti.



Belirli bir kimseyi hakem tayin etmeleri halinde o hakemin beyyineye dayanarak, ikrara dayanarak veya yeminden nükul etmeye dayanarak hüküm vermesi ve her ikisinin de bu hükmü kabul etmeleri halinde, verilen hüküm sahihtir. Ancak bunun had, kısas, akileye diyet konusunda olmaması şarttır.



Hakem olarak tayin edilen kişinin belli bir kişi olması şartından şu meselede anlaşılmaktadır: «Mescide ilk giren kişiyi hakem tayin ettik.» deseler, meçhul olması dolayısıyla icmaen sahih değildir. Bu konuda esas, hakem tayin edilen kişinin verdiği hükmün sulh mesabesinde oluşudur.Biraz önce saydığımız had, kısas ve akileye diyet konusunda sulh sahih olmadığından hakem tayin edilmesi de sahih olmamaktadır. Hakem tav edilen kişi henüz hüküm vermeden hakem tayin edenlerden birisi tarafından onun hakemliği red edilebilir. Nitekim mudarebe, şirket ve vekalette tek taraflı fesih yetkisi olduğu gibi.



Ama hakem tayin edilen kişi onların istek ve rızalarına binaen hükmünü verecek olursa, bu hükmü uygulamak her iki tarafa vaciptir. Daha sonra azletmeleri veya görevinin sona ermesi ile bu hükmü iptale yet kili değillerdir. Çünkü hüküm verilirken, şeri bir velayete dayanarak verilmiştir. Onun için de bozulması caiz değildir. Ancak bu hüküm onun ikisinden başkasına sirayet etmez. Yani onun ikisini aşmaz.



Ancak şu mesele istisna edilmiştir: Ortaklardan biri diğer bir kimse ile alacak konusunda hakem tayin etseler, aralarında hüküm veren bu hakemin hükmü diğer ortak için hüküm meclisinde bulunmasa da geçerlidir. Çünkü onun verdiği hüküm sulh mesabesindedir. Bahır.



Başkasına sirayet etmediğinin diğer bir örneği de, satın alınan malın kusurlu olup olmadığı konusunda, birini hakem tayin etseler, o da iade edilmesi konusunda karar verse, satan kişi malı aldıktan sonra, onu kendisine satana iade edemez. Çünkü hakemin hükmü onu ilgilendirmemektedir. Ancak burada birinci ve ikinci satıcının ve müşterinin rızaları olması halinde, onun da caiz olacağı belirtilmiştir.



Yukarda üç mesele yani had, kısas ve akile üzerine diyet istisna edildiğine göre, bunların dışında bütün ictihat edilen meselelerde hakem tayin etmenin sahih olduğu anlaşılmaktadır. Mesela, Kinaye lafızlarıyla yapılan talakın ric'i talak olması şeklinde vereceği hüküm, mülke izafe edilerek yapılan yeminin muteber sayılmayacağı istikametindeki hüküm ve benzerleri buna bir örnektir. Ancak bu husus bilinen ve söylenmemesi gereken hususlardandır. Hidaye'nin zahiri ifadesinden anlaşılan da helal olmaz şeklinde cevap vermesidir.



Hakemliği devam ettiği müddetçe hasımlardan birinin ikrarı hakkında mahkemeye vereceği haber sahih olduğu gibi, velayetinin devam ettiği süre içinde şahitlerin adaletli olduğu konusunda vereceği haber de geçerlidir. Ancak verdiği hüküm konusunda mahkemeye vereceği haber velayetinin sona ermesinden dolayı sahih değildir.



Annesi, babası, çocukları ve karısı için hakem olarak lehte hüküm vermesi sahih değildir. Aynen Kadı'da olan durum burada da varittir. Ancak «Kadı'nın ve hakemin yakınları aleyhinde hüküm vermeleri sahihtir. Lehte şahitliklerinin kabul edilmeyip aleyhte şahitliklerinin kabul edildiği gibi, lehteki hükmü kabul edilmez. aleyhteki hükmü kabul edilir.



iki kişiyi hakem tayin etseler, hakemlerin belirli bir noktada ittifakla hüküm vermeleri şarttır. Hakemin vermiş olduğu hüküm hakime iletildiğinde görüş ve mezhebine uygun olduğu taktirde yürürlüğe koyar. Aksi halde onu iptal eder. Çünkü hakemin verdiği hüküm, ortada bulunan ihtilaflı mesele hakkındaki ihtilafı kaldırmamaktadır. Yine hakem tayin edilen kişinin yetkiyi başkasına devretmesi, bir başkasını hakem tayin etmesi de sahih değildir. Vakıf konusunda hakemin vermiş olduğu karar, vakfın lazım olup olmayacağı konusundaki ihtilafı da ortadan kaldırmamaktadır. Sahih olan görüşte budur. Haniye.



Eğer hakemin vakfın kesin olduğu konusunda verdiği hüküm, bir hakime iletilir, o da mezhebine muvafık bulur, şartları tam olursa bu konuda hükmünü verir. Ama bu hakemin hükmünün infazı demek değildir. Çünkü bu konuda hakemin hükmü muteber değildir. Netice olarak hakem, bazı meseleler müstesna, hakim gibidir. Bahır isimli eserde müstesna olan meseleler on yediye iblağ edilmiştir. Onlardan biri, irtidad edip dinden döndüğü zaman otomatik azledilmiş olur. Tekrar müslüman olduğu taktirde, yeniden hakem olarak tayinine ihtiyaç vardır. Kadı'da ise durum böyledeğildir. Yine farklı meselelerden biri de, onun reddettiği, kabul etmediği, töhmet belirterek kabule şayan görmediği şahitliği, başkası kabul edebilir. Ama hakimde durum böyle değildir. Her ne kadar bu konuda açık bir ifade görmemiş ise de hakemin hapsetme yetkisi yoktur. Keza hediye kabul edip edemeyeceği konusunda da bir hükme rastlamadım. Ancak hakemliği esnasında kendisine hediye edileni kabul etmemesi gerekir.



İZAH



Kada ile ilgili meseleler açıklanırken, hakemin vermiş olduğu hükümlerde bu konuda mütaala edildiği için, hakem konusunu da bu konu içinde mütaala etmiştir.Ancak hakemin mertebesi, hakemlik müessesesi, mahkeme ve kada müessesesinden daha aşağı bir derecede olduğu için, bunu daha sonra zikretmeyi uygun görmüştür. Bunun için de Ebu Yusuf der ki: «Hakemliğin ileri bir zamana izafe edilmesi ve şarta taliki sahih değildir.Hakim tayin etme bunun hilafınadır. Çünkü hakemlik bir bakıma mesabesindedir. Lugatta «Ben onu hakem tayin ettim.» demek, «Dava konusuyla ilgili olan mesele hakkında hüküm verme yetkisini ona verdim» demektir.» Bu ifade de yalnız malla ilgili meselelerde hakemlik caizdir, anlamına gelmez. Bazı şarihler bunun yalnız mali konulara inhisar ettiğini söylemişler ve ifadeyi o şekilde anlamışlardır. Fakat bu anlayış doğru olmasa gerektir. Çünkü lügat kitabı Misbah'ta «kişiyi hakem tayin ettim» demek hüküm verme yetkisini ona verdim demektir.» şeklinde açıklanmıştır.



«Örfte ise iki hasım tarafından bir kişinin hüküm vermesi için tayin edilmesidir ilh...» Yani birbirleriyle anlaşamayan iki kişinin veya iki gurubun birini belirli bir konuda hüküm vermek üzere tayin etmeleridir. Bu da hakem tayin eden tarafların birer kişiden müteşekkil olabileceği gibi daha çok kişilerden müteşekkil olabileceğini gösterir. Hakem tayin edilen kişinin de tek olması da şart değildir. Birden fazla kişi aynı konuda hakem tayin edilebilir.



TENBİH: Bezzaziye'den naklen Bahır'da şöyle denmektedir: «Bazı alimlerimiz derler ki, zamanımızda birçok kadılar sulh yapan yani hakem durumunda kişilerdir. Çünkü bunların çoğu hakimliği rüşvet yoluyla almışlardır. Meselenin murafaa için bunlara iletilmesi ile onları hakim kabul etmek mümkündür.»



Bu ifadeye şu şekilde itiraz edilmiştir: Devlet tarafından hakim olarak tayin edilenlere hakemdir diye müracaat edilmemektedir. Bilakis meselelerin onlara iletilmesi, onların hükümleri kesin birer hakim olarak kabul edilmelerinden kaynaklanmaktadır. Aynca aleyhinde dava acılan kişiyi mahkemeye zorla getirten hakimi, nasıl hakem kabul ederiz. Çünkü hakemin zorla getirme yetkisi yoktur. Nasıl ki bey' akti başlangıçta teati yoluyla yapılabilir. Fakat önceden batıl veya fasit olarak yapılmış bir akti teati yoluyla yapılacak bir akit nasıl ki onu sahih bir akte dönüştüremiyorsa burada da böyledir. Çünkü başka bir sebebe dayanmaktadır. Bunun içinde selef hükmü geçerli olan Kadı en değerli madenden daha kıymetlidir.» demiştir.



Bu konuda Tahtavî şöyle demektedir: «Şafiiler buna zaruretlerin getirdiği kadı adını vermektedirler.Çünkü bildiğimiz kadarıyla ülkelerde rüşvet almayan veya rüşvet vermeyen hakime rastlamak mümkün değildir.»



«Bunun rüknü hakem tayin etmeyi belirten lafız ve ifadedir ilh...»Hakem tayin etmenin rüknü, hakem tayin etmede kullanılan ifadelerden biri ile hakem tayin edilmesidir. Mesela «Aramızdaki ihtilafta hükmünü belirt» veya «Seni hakem tayin ettik» veya «Şu konuda hüküm verme yetkisini sana verdik» demeleri buna bir örnektir. İllada tahkim lafzı olacak diye bir şart yoktur.



«Diğerinin kabul etmesi ile birlikte ilh...» Yani her iki taraf her ne kadar birini hakem tayin etseler, hakem tayin edilen kişi bunu kabul etmedikçe onun vereceği hüküm geçerli sayılmaz. Aynı zamanda hakem olması kabul edilmez. Eğer hüküm vermesini istiyorlarsa, yeniden onu hakem tayin etmeleri mümkündür. O zaman verdiği hüküm geçerlidir. Bahır.



«Hakem tayin eden kişinin hür olması şart değildir ilh...» Dolayısıyla mükatep ve mezun olan kölenin hakem tayin edilmeleri de sahihtir. Bahır.



«Zimminin zimmiyi hakem tayin etmesi de sahihtir ilh...» Çünkü zimminin kendi milletinden olan kişiler hakkında şahitlik yapması caizdir. Ama onun müslümanlar için hakem olması sahih değildir. İki zimminin bir diğer zimmiyi hakem tayin etmeye razı olmaları demek, kendi haklarıyla ilgili konuda onun hükmüne razı olmaları demektir. Dolayısıyla bu zimmi onlar hakkında sultan tarafından tayin edilmiş kişi mesabesindedir. Zimmi olan bir hakimin zimmiler arasında hüküm vermesi için görevlendirilmesi. nasıl sahih ise hakem tayin edilmesi de sahihtir. Ancak bunların müslümanlar hakkında hüküm vermeleri caiz olmaz.



Bahır'da Muhit'ten naklen şu ifadeler yer almaktadır: «Hasımlardan biri zimmi olan hakemin hüküm vermesinden önce müslüman olsa, müslüman olmayanın müslüman aleyhine vereceği hüküm geçerli olmayacağından o zimminin hükmü müslüman olan hakkında geçerli sayılmaz. Ama müslümanın vereceği hüküm zimmi hakkında geçerlidir.»



Diğer bir rivayete göre, müslümanın da gayri müslim olan kişiler arasında hüküm vermesi doğru olmaz. Mürted olan kişinin vermiş olduğu hüküm veya hakem tayîn edilmesi Ebu Hanife'ye göre mevkuftur. Eğer hüküm verir daha sonra irtidadından dolayı öldürülürse veya İslam ülkesinin dışında bir ülkeye kaçarsa, verdiği hüküm batıldır, geçerli değildir. Ama tekrar müslüman olacak olursa, hükmü geçerli kabul edilir. Sahibeyne göre her halükarda geçerli kabul edilmiştir.



«Yukarda geçtiği gibi ilh...» Yukarı babta «hakem kadı gibidir.» meselesinde bu durum izah edildi. Ayrıca (dişinin) kadının ve fasık olan kişinin hakem olarak tayin edilmelerinin de sahih olduğu orada ifade edildi. Çünkü bunların yetkileri dahilinde hakimlik görevini üstlenmeleri caiz kabuledilmişti. Ama fasık olanın hakem tayin edilmemesi daha uygun olur. Bahır.



«Hakemlik esnasında ve hüküm verme esnasında ilh...» İki durum orasında, yani hakem tayin edilmesi ile hüküm vermesi anı arasında da durum aynı olmaktadır. Kadı ve hakimde durum bunun hilafınadır. Hakimle hakem orasında farklı meseleler anlatılırken bu meseleye daha geniş yer verilecektir. Bahır.



«Bir köleyi hakem tayin etseler ilh...» Hür ile köleyi hakem tayin etseler hür olan kişi tek başına hüküm verse geçerli olmaz. İkisi birden hüküm verse, yine geçerli olmaz. Muhit'ten naklen Bahır'da bu şekilde ifade edilmiştir.



«Şahitlik konusu bunun hilafınadır ilh...» Çünkü şahitlikte olan ehliyet yalnız şehadeti eda etme esnasında aranır. Bunun da musannıfın metinde ifade ettiği kelimeden anlaşılacağına işaret etmektedir: Çünkü musannıf metinde «hüküm vermeye selahiyeti olan» demiştir. «Şahitlik yapmaya selahiyeti olan» dememiştir.



«Yukarda belirtmiştik ilh...» Yani, «Başka bir hakimin verdiği hüküm kendisine iletildiği zaman» cümlesi açıklanırken bu cümleden önce bu noktaya işaret edilmiş ve denmiştir ki: «Aynen tayin edilen Kadı'da olduğu gibi.» Halbuki bu ittifakla kabul edilen bir mesele değildi.



Yine kada bahsinin ilk bölümünde, kadaya ehliyetli olan demek, şehadete ehliyeti olan demektir. Bu sözde de iki rivayet vardır. Vakıat-ı Hüsamiye'de olan ifadede ise. fetva irtidad etmesiyle otomatik azledilmeyeceği istikametindeydi. Çünkü iki rivayetten birine göre kişinin müslüman olmaması, başlangıçta hüküm vermesine ters değildir. Bu da müslüman olmayanın, köle olanın hakim olarak tayininin sahih olduğu rivayetini teyid etmekte, ayrıca müslüman olduktan sonra veya kölenin azad olmasından sonra tayini yenilenmese de verdiği hükmün sahih olacağını göstermektedir. Bahır'da bu meseleye de kesin gözü ile bakılmıştır.



Fetih isimli eserde ise, bu görüşle iktifa edilmiş, musannıf ise bunun aksini burada benimsemiştir. Bu da ayrıca sabi dediğimiz küçük çocuğun hilafınadır. Yani baliğ olduktan sonra hüküm vermesi durumu geçerli değildir. Ona verilen görevin yenilenmesi, yani yeniden görevlendirilmesi gerekir. Yine yukarda iki mesele orasındaki farkı da beyan etmeye çalışmıştık. Bu hakimle, ilgili rivayetler acaba hakem içinde geçerli midir, değil midir sorusu akla gelmektedir. Ben bu konuda bir rivayete veya açık bir ifadeye rastlamadım. Ama ilk bakışta aynı olmadıkları anlaşılmaktadır.



Tayin edilmeden hüküm veren hakemin hükmünün kabulü caizdir



«Verdiği hükme razı olurlarsa ilh...» Hakem tayin ettikleri kişinin hakemliğine hüküm verinceye kadar rıza göstermeleri ve bu rızalarını değiştirmemeleri gerekir. Fetih.



Bu da şu hükmü belirtmek için zikredilmiş olmaktadır. Hakem tayin edildikten sonra henüz hakem hüküm vermeden onu hakem tayin edenler hakemliğinden vaz geçseler veya onlardan birisi vaz geçip diğeri hala hakem olmasına rıza gösterse vermiş olduğu hüküm geçerli sayılmaz. Ancak bunu daha önce zikretmesi uygun olurdu. Çünkü bu ifade hüküm verdikten sonra rızalarının şart olması anlamını da taşımaktadır. Halbuki hüküm verme anına kadar rızaları devam ettiği halde hüküm verecek olursa, vermiş olduğu hüküm kesindir. Hükmün ilanından sonra iki taraftan birinin veya her iki tarafın kabul edip etmeme muhayyerlikleri söz konusu değildir. Nitekim Kenz ve diğer muteber eserlerde bu şekilde izah dilmiştir. Ayrıca bu mesele şerhte «veya» ifadesiyle devam edilseydi aşağıdaki meselenin hükmü de anlatılmış olurdu. Mesela henüz hakem tayin edilmeden iki hasım arasında hüküm verse, o hüküm verdikten sonra, hasımlar da verdiğin bu hükme razıyız kabul ediyoruz diyecek olurlarsa caizdir. Nitekim Tahtavî bu meseleyi Hindiye'den bu şekilde nakletmiştir.



«Bu hadd ve kısas konularının dışında bütün meselelerde sahihtir ilh...» Bu da hukuku ibadla ilgili bütün ictihadî meselelere şamildir. Nitekim ilerde bunu zikredecektir.



Kısas konusunda hakemliğin caiz olmayacağı meselesi burada Kenz ve diğer eserlere tabi olarak bu görüşü benimsemesinden gelmektedir. Sahih olan da budur. Bu rivayet Hassaf'ın da görüşüdür. Fetih'te bu şekilde ifade edilmiştir. Muhit isimli eserde hukuku ibadtan olması hasebiyIe kısasta da hakemlik caizdir şeklindeki rivayet hem rivayet açısından, hem de meseleyi kavrama ve dirayet açısından zayıftır. Çünkü bu kısas dediğimiz meselede kul hakkı yanında ammenin hakkı, yani şariin hakkı da bulunmaktadır. Her ne kadar burada kul hakkı daha galip görünüyor ise de. Yine Serahsi'nin kazif hakkıyla ilgili meselede hakemin vereceği kararın caiz olduğu görüşü benimsenmiş ise de bu da zayıftır: Çünkü kazifte şariin hakkı, kul hakkına oranla daha galiptir. Sahih olan da budur. Bahır.



«Akileye verilecek diyet kararında da hakemin hükmü geçerli değildir ilh...» Bu ifadesiyle katilin üstleneceği diyet meselesi bunun dışında kalmış olmaktadır: Şöyle ki diyet, katilin ikrarından dolayı katil üzerine gerekiyorsa veya beyyine ile yaralama olayı sabit olmuş ve bu konuda akilenin yükleneceği miktardan daha az bir miktar yüklenecek olursa, gerek bu yaralama kasten olsun, gerek hata yoluyla olsun, hüküm değişmez. Veya akilenin yükleneceği miktar kadar olacak olursa, bu hallerde hakemin karan geçerlidir. Ancak burada kasten yaralama olayının kısası gerektirmeyen bir husus olması şartı da getirilmiştir.



«Asılda hakemin karan iki hasım orasında sulh mesabesindedir ilh...»Çünkü onlar rıza göstererek hakemin verdiği kararı kabullenmişler, ona itiraz etmeyeceklerini söylemişlerdir. Bu da aralarında yapılan bir sulh mesabesinde kabul edilmiştir.



«Bu yukardaki üç hak sulh yoluyla caiz olmaz ilh...» Buna da itiraz edilmiş ve denmiştir ki: Sulh bahsinde geleceği gibi. bedele dönüştürülebilecek her hakta sulhun caiz olduğu söylenmişti. Bunlardan biri de kısas hakkıdır. Ama karşılığında bedel alınması caiz olmayan, bedele dönüştürülmesi mümkün görülmeyen haklarda hakemin kararı geçerli olmaz. Çünkü o konuda sulh sahih değildir. Hadler buna bir örnektir.



Ben derim ki: Burdaki itirazın kaynağı meseledeki maksadı anlamamaktan gelmektedir. Çünkü yukarda saydığımız akile üzerine diyet. kısas ve had konuları sulh yoluyla sabit olmaz ifadesinin anlamı, yani haddin gerektiği konusunda veya kısasnı gerektiği konusunda sulh olsalar ve kendi aralarında anlaşsalar demektir.



Evet bu üç noktada sulhun sabit olmaması veya bunların sulh ile sabit olmaması demek, had veya kısas konusunda haddin ve kısasın lüzumlu olduğu istikametinde sulh olsalar, bu sulh ile kısas ve had gerekmez. Sulh babında ifade edilecek husus ise şudur: Kısas hakkına karşılık sulh olmak caizdir. Belirli bir mal karşılığı bu sulh caiz görülmüştür. Çünkü kısas hakkı, mal ile sulh yoluyla ödenebilecek haklardandır, had bunun hilafınadır. Burada kısas hakkı, bedel karşılığı sulh olunan haktır. Birincisinde yani had'de ise üzerinde sulh yapılan bir meseledir, ikisi arasındaki fark açıktır.



«Tahkimin vukuundan sonra iki taraftan birinin bunu bozması caizdir ilh...» Burada şu kaydı da getirmesi gerekirdi: Tahkim hakkı hakeme verildikten sonra, henüz hakem hüküm vermeden önce taraflardan birinin onun hakemliğini red etmesi caizdir. Bu durumda hakem hakemlikten düşmüş, vereceği hüküm geçersiz kabul edilmiştir.



«İki taraftan birinin tek başına fesh edebildiği gibi ilh...» Yani akdi tek taraflı olarak fesh etmeye yetkilidir. Ancak bu da aşağıda sayacağımız akitlerdedir. Bu da diğer tarafa yazı ile, elci ile, şirket bahsinde de belirtildiği gibi bildirilmesi, haberdar edilmesi şartına bağlıdır. Vekalet ve mudarebe bahsinde de bu hususlar yeniden gelecektir. Lazım olmayan akitlerde veya bir taraf için lazım olupta diğer taraf için tazım ve kesin hüküm ifade etmeyen akitlerde, hakkında kesinlik kazanmayan tarafın karşı tarafa bildirmesi şartı ile akdi fesh etmeye yetkisi vardır. Şirket akdi, mudarebe akdi, vekalet akdi bu tür akitlerdendir. Fesh edecek tarafın karşı tarafa fesh ettiğini bildirmesi şarttır. Ancak burada müvekkilin vekilini azletmesinde bir şart daha getirilmiştir. O da vekile bir müddainin hakkı taalluk etmemiş olmasıdır. Mesela hasım sefere çıkmak istese, karşı taraf davada onun yerine vekil olmak üzere birini vekil tayin etmesini istese, müvekkil o vekili, isteyen kişinin hakkının taalluk etmesi sebebiyle, azle yetkili değildir. Nitekim vekalet babında gelecektir.



«Çünkü hakemin hükmü sulh mesabesindedir ilh...» Sulh ise tüccarların uyguladıkları, kendi aralarında meydana gelen husumetleri kaldırmak için baş vurdukları en uygun metodlardan biridir. Ortaklardan herhangi biri sulha razı olmuş olduğundan hakemin hükmü diğer ortak için de geçerli kabul edilmiştir. Bahır.



«Üç meselenin istisnası ilh...» Had, kısas akile üzerine diyet. Bu üç meselenin istisnası daha önce zikredilmesi gerekir idi.



«Hakkında ictihad varit olan bütün meselelerde ilh...» Yani hukuku ibadla ilgili ve ictihadın caiz olduğu bütün meselelerde geçerlidir, yani hakem hüküm verebilir. Talak, ıtk, kitabet, kefalet, şuf'a, nafaka, borçlar ve alışverişler bunlara örnektir. Kitap sünnet veya icmaa aykırı olan hükümlerde ise geçerli değildir.



«Kinaye lafzı ile verilen talakların ric'i talaklar olması ile ilgili hükmü ilh...» Sadru Şehid Edebü'l-Kada isimli eserin şerhinde, «Ulemamız tarafından kabul edilen sahih görüşte budur» demektedir. Ancak birçok alimlerimiz bu tür fetvadan imtina etmekte ve hudud ve kısasta olduğu gibi hakimin hükmüne ihtiyaç olduğunu belirtmektedirler. Gerekçeleri de, avamı nasın bu tur meselelerde cesaretini kırmak ve onların gelişi güzel hareket etmelerini önlemektir.



Fetih'te bu konuda Fetava-yı Suğra isimli eserden naklen «İzafe edilen talak konusunda hakemin hükmü geçerlidir. Fakat bu istikamette fetva verilmez.» denmektedir. Yine aynı eserde Hanefi fukahasınca bundan daha geniş meselelere yer verilmiş ve müsamahalı davranılmıştır. Mesela bir kimse içinde bulunduğu hadise hakkında adil ve bilgili bir fakihten fetvasını istese o da izafe ile yapılmış olan talakın geçerli olmadığı istikametinde fetva verse, bu fetvaya uyması hakkında talakı izafe edilen karısını nikah altında tutmasında bir beis yoktur. Hatta fukahadan bu meseleden daha müsamahalı bir mesele nakledilmekte, o da, başka bir kadınla evlense, daha önce evlendiği her kadının boş olacağı şeklinde bir yemini bulunsa, başka bir fakihten mesele hakkında fetva istese, o da izafet yoluyla yapmış olduğu talakın sahih olduğu istikametinde fetva verse, ikinci kansını bırakır. Bu iki alimin verdiği fetva istikametinde birinci hanımı ile hayatını devam ettirir.»



«Buna benzer meseleler ilh...» Mesela hanımının annesi veya kız kardeşine şehvetle dokunur, galeyana gelir ise, bunun akabinde karı koca bir arada bir hakem tayin ederler, kendilerine Şafii mezhebinin hükmü istikametinde nikahın devamı ile ilgili hüküm vermesini isterlerse ne olur? Sahih olan, verilecek hükmün geçerli olmasıdır. Eğer hakem bu görüşün doğru olduğu kanaatinde ise. Aksi halde sahih değildir. Bahır.



«Hidayenin açık ifadesinden anlaşıldığına göre ilh...» Hidaye sahibi şöyle demektedir: «Fukahanın, hakemin hükmünün geçerli olmayacağı noktaları hudud ve kısasla tahdit ve tahsis etmeleri, diğer ictihadla ilgili bütün meselelerde hakemlik yapabileceği, verdiği hükümlerin geçerli olacağını gösterir. Sahih olan da budur. Fakat fetva verilmez.



Burada söylenebilecek bir diğer hususta, avamı nasın bu gibi konularda cüret ve cesaretlerini artırmamak için, devlet tarafından tayin edilmiş hakimin hükmüne ihtiyaç duyulacağıdır.Zira mezhep hükümleri gelişi güzel hareketle çiğnenir. Fetih. Hidaye'nin yukardaki ifadesine benzer bir ifade de, Edebü'l-Kada şerhinde yer almaktadır. Yine yukarda beyan edildiği gibi sahih olan görüş, hakemliğin bu noktalarda sahih olması, verilen hükmün geçerli olmasıdır. Fakihlerimizden nakledilen ifadelerden anlaşılan da budur. Buradaki ifadesi ise sahih olan görüşün mukabili olan görüşü tercihten ibarettir. Hidaye'nin ifadesinden ilk anlaşılan, yani diğer ictihad konusu olan meselelerde cevazına dair fetva verilmez sözüdür.



Ancak Velvaliciye'den naklen Bahır isimli eserde ve Kınye'de, bunun ancak bir şeye izafe edilen yeminde ve benzerlerinde olması ve bu noktalara inhisar ettirilmesi gerektiğine yer verilmektedir. Yukarda Fetih'ten, onun da Fetava-yı Suğra'dan naklettikleri de bu istikamettedir. Zira orada, «Geçerli olsa da bununla fetva verilmez.» denmiştir. Ancak fetva verilemeyeceği hususunda ileri sürülen gerekçe ele alınacak olursa -ki, avamı nastan olan kişilerin bu gibi meselelerde cesaret göstererek mezhep hükümlerini çiğnemeleri meselesi- yalnız bu meseleye ve benzeri meselelere inhisar etmemektedir.



Daha sonra Makdisî'nin bu konuda tereddüt ettiğini gördüm. Verdiği cevabın özeti şu şekildedir: Fukaha ehil olmayan kişilerin hakemliğe atanmalarını men etmişlerdir. Bunun gerekçesi de hak olmayan, doğru olmayan birçok görüşlerle hüküm vermeyi önlemek içindir. Yine avamı nasın bilmediği birçok konulara cesaretlerinin ve cüretlerinin artmaması için hakem tayin etme konusunu ve hakemin verdiği hükümlerin bu noktalarda da geçersiz olduğunu söylemişlerdir.



Ben derim ki: Bu da alim olmayan kişi hakkında mutlak bir surette tahkim yapılmaması, hakem tayin edilmemesini gösterir. Onun için burada en güzel cevap şu olsa gerektir: İzafet suretiyle yapılan yeminde, yemin eden kişi eğer verilen fetvanın doğru olduğuna inanıyor, kanaati de o istikamette ise, onunla amel etmesi itikadı ve inandığı istikamette amel etmiş olacağından caizdir.



Eğer meselenin sahih olmadığına dair devlet tarafından görevlendirilmiş hakim hüküm verecek olursa, verilen o hükme uyulması gerekir. Çünkü onun verdiği hükümle hakkında ictihad olan o meseledeki ihtilaf ortadan kalkmış olur. Ama yok o konuda bir kişiyi hakem tayin ederse bu da mezhep hükmünü değiştirmeden başka bir şey ifade etmez. Zira hakem tayin edilen kişinin verdiği hüküm, sulh mesabesinde olduğundan o mesele hakkındaki ihtilafı bertaraf etmemekte, o hilafı kaldırmamaktadır. Ve verilen hüküm yemin edenin inancı istikametinde olan kişinin ve o istikametteki amelini iptal edici mahiyette değildir. Bunun için «Bu görüşle fetva verilmez.» demişler, bu gibi önemli konularda devlet tarafından yetkili kılınan hakimin hükmüne ihtiyaç olduğunu söylemişlerdir. Benim de bu meseledeki kanaatim budur. Anladığım da bundan ibarettir.



TENBİH: İhtilaflı meseleler bölümünde geleceği gibi, hakemin çocuk hakkında zararlı olabilecek konularda hüküm vermesi sahih değildir. Ama hakim ve Kadı verecek olursa hüküm geçerlidir.



«Verdiği haber geçerli sayılır ilh...» Yani hakem olan kişi, kendisini hakem tayin edenlerden birine, «Benim huzurumda ikrarda bulunmuştun ve beyyine ile aleyhinde hüküm sabit oldu. Şahitler tezkiye edildiler, adil oldukları açıkça ortaya çıktı. Ben de bunun sonucu olarak bu hükmü verdim.» dese, aleyhinde hüküm verilen kişi inkara kalkışsa, onun bu inkarına iltifat edilmez. Verilen hüküm geçerlidir.



Bu konuda yetkisi ve meclis devam ederken verilen bilgileri haber suretiyle aktaracak olursâ geçerlidir. Çünkü hakem olan kişi meclis devam ettiği müddetçe devlet tarafından tayin edilen yetkili kadı mesabesindedir. Ama hakemlikten çıkarıldıktan veya hüküm vermeden önce azledildikten sonra, mecliste de olsa haber verse veya meclis bitip görevi sona erdikten sonra bu ikrar ve şahitlerin adaletiyle ilgili haberi geçerli sayılmaz. Zira meclisin sona ermesiyle azledilmiş durumdadır. Aynen hüküm vermeden önce kendisini hakem tayin edenlerden birisi tarafından azledildiğinde nasıl azledilmiş sayılıyor ise, meclisin sona ermesi ile de azledilmiş sayılır. Bu durumda kadıya benzemektedir. Yani kadı azledildikten sonra, «Ben şu şekilde hüküm vermiştim.» dese ve bu da bir haber mesabesinde olsa, tek kişi olduğu için verdiği bu haber mahkemece muteber sayılmaz. Yine hakem olan kişinin meclisin sona ermesinden sonra hükmü ile ilgili haberi de geçerli sayılmaz.



«Aynen hakimin hükmünde olduğu gibi ilh...» Yani hakem olan kişinin lehlerinde şahadeti kabul edilmeyen yakın akrabaları hakkında vereceği hüküm geçerli değildir. Aynen hakimde olduğu gibi. Çünkü hakimin lehinde şehadetleri kabûl edilmeyen yakınları hakkındaki hükmü geçerli değildir.



«Hüküm vermek üzere tayin edilen iki hakemin hükümde birleşmeleri gerekir ilh...» Buna göre onlardan biri hükmünü verse veya her ikisi de hüküm verseler, oma ihtilaf etseler, geçerli sayılmaz. Mesela Velvaliciye'den Bahır'da bu şekilde ifade edilmiştir.



Yine Bahır isimli eserde Hassaf'tan naklen şu ifadeye yer verilmektedir; «Bir kimse karısına, «Sen bana haramsın, haram ol.» dese ve bu ifadesiyle üç talaktan aşağı bir talaka niyet etse, karı koca iki kişiyi bu konuda hakem tayin etseler, onlardan biri talakın yalnız bain olduğunu, diğeri ise üç talakla bain bir talak olduğunu söyleseler verdikleri hüküm geçerli sayılmaz. çünkü ikisi aynı noktada birleşmemişlerdir.



«Kadı hakemin verdiği hükmü uygular ilh...» Yani hakem olan kişinin verdiği hüküm ve karar mahkemeye iletildiği taktirde hakim, mezhebine uygun görecek olursa kararı uygular. Aksi halde onu iptal eder. Uygulamasındaki yarar ise, birinci Kadı'nın hükmü tasdik etmesinden sonra, ikinci bir Kadıya iletilse, mezhebine muhalif olduğunu söyleyerek hükmü iptale kalkışsa, ikinci Kadı'nın bu yetkisi yoktur. Cevhere.



Bahır isimli eserde, «Bir hakemin verdiği karar, ikinci bir hakeme iletilse, ikinci hakem Kadı mesabesindedir. Görüşüne ve mezhebine uygungördüğü birinci hakemin kararını uygular, aksi halde iptal eder.» denmektedir.



«Hakem olan kişinin verdiği hüküm ictihadi meseledeki ihtilafını kaldırmaz ilh...» Çünkü hakemin velayeti ancak kendisini hakem tayin edenler üzerinde inhisar etmektedir. Kadı'nın hükmü ise geneldir. Dolayısıyla Kadı'nın hükmü o meseledeki ihtilafı kaldırır, hakeminki ise böyle değildir.



«Hakemin kendisine verilen yetkiyi başkasına devretmesi sahih değildir ilh...» Buna göre, yetkiyi bir başkasına devretse, o da hakem tayin eden kişilerin rızası olmaksızın hüküm verse, verilen bu hüküm, mahkemeye aktarılması halinde kadı tarafından onaylansa bile yine geçerli sayılmaz. Ancak kendisini hakem tayin edenler, o ikinci hakemin kararını hüküm vermesinden sonra kabul etseler, onaylasalar, bu durumda verilen hükmü mahkeme onaylayabilir. Diğer bir rivayete göre, ikinci bir vekil mesabesindedir. Birinci vekil, ikinci vekilin hükmünü onaylaması halinde, ancak o hüküm geçerli sayılır. Dolayısıyla mahkemeye iletildiğinde mahkeme onaylayabilir. Fetih.



«Vakıfla ilgili hükmü ilh...» Yani hakem tayin edilen kişi, vakfın lazım olduğuna dair hüküm verse, Ebu Hanife'nin, «Mahkeme karar vermedikçe vakıf lazım kabul edilmez.» şeklindeki hilafını ortadan kaldırmaz. Binaenaleyh vakfı yapan kişinin bu görüşe göre, vakfından vaz geçmesi sahih görülür. Çünkü hala Ebu Hanife'nin vakfın lazım olmadığı istikametindeki görüşü devam eder. Zira hakemin hükmü, bu ihtilafı bertaraf edememektedir.



«Şartlan uygun olduğu taktirde ilh...» Yani ifraz edilmiş bir gayri menkul hakkında vakıf kararı, vakıf bahsinde geçtiği gibi, hakem tarafından lazım olduğuna karar verilse ve bu karar mahkemeye iletilse, mahkemenin vakfın lüzumuna dair vereceği karar, yeni bir karar mesabesindedir. Bu konuda verilen kararı uygulayamaz. Çünkü hakemin bu konudaki kararı muteber sayılmamıştır.



«Bahır'da hakemin hakimden farklı görüldüğü meselelerin sayısı on yediye iblağ edilmiştir ilh...» Bununla meselelerin sayısının on yediyi aşabileceğine işaret edilmek istenmiştir. Gerçekte de böyledir. Bir çokları metin ve şerhte geçti. Bu meselelerden birisi de, kölenin hakim olması istense ve tayini yapılsa. henüz hüküm vermeden azad edilse, bunun akabinde de hüküm verse. iki görüşten birine göre, verdiği hüküm sahihtir. Hakem olması durumu ise bunun hilafınadır. Nitekim yukarda bu meseleye temas edildi.



Yine yukarda geçen meseleler arasında hakem tayin edilen kişi için tayin edenlerin o kimse hakkında ittifakla karar vermeleri gerekir. Yine farklı meselelerden biri de, hakem olan kişinin hudud kısas ve akile üzerine diyet konusunda hükmü sahih değildir. Ayrıca hakem tayin edenler henüz hakemin hüküm vermesinden önce onu azletmeye yetkilidirler.



Diğer bir husus, hakemin vermiş olduğu hüküm, mesela satılan malın kusurlu olduğu konusundaki hükmü, satıcının satıcısına sirayet etmez. İzafet suretiyle yapılan yeminleri fesih istikametindeki hükmü ile fetva verilmez. Verdiği hükmü mahkemeye haber olarak iletecek olsa, bu haberi mahkemece muteber kabul edilmez. Bu meselelerin tümünde, ilerde geleceği gibi, Kadı'nın hükümleri bunun hilafınadır. Ayrıca verdiği hüküm Kadı'nın görüşüne ters olduğu taktirde iptal edilir. Hakemin yetkiyi başkasına devretmesi sahih kabul edilmez. Vakıf hakkındaki hükmü, vakfın lazım olduğunu göstermez.



Bu on mesele Bahır isimli eserde zikredilmiştir. Geri kalan meseleler ise şöyle sayılabilir: Onun hakemliğinin bir şarta talik edilmesi veya ileri bir zamana izafe edilmesi Ebu Yusuf'a göre caiz değildir. Ayrıca hakemin gaip hakkında verdiği hüküm geçerli değildir. Velevki gaip aleyhinde iddia edilen husus, hazır aleyhinde iddia edilen hususa sebeb olsada.



Kadı'ya yazı yazması sahih değildir. Kadı'nın ona yazmasının da muteber olmadığı gibi. Hakimin yazısı ile, taraflar razı olmadıkça, hakemin hüküm vermesi doğru değildir. Hakemin verdiği hüküm bir varisten diğerine ve ölmüş kişiye sirayet etmez. Vekil hakkında elindeki malın kusurlu olduğuna dair vereceği hüküm, müvekkili için geçerli sayılmaz. Hakemin küçük çocuğun vasisi aleyhine, zararına olabilecek bir hüküm vermesi halinde, hükmü sahih kabul edilmez.



Hakemlik bir bölge ile kayıtlı değildir. Ülkenin her tarafında hakem tayin edilerek hüküm verebilir. Şahitlerin ihtilaf etmeleri halinde, mesela şahitlerden biri Zeyd isimli kişiyi Kufe mahkemesinde husumete vekil tayin ettiğini, diğeri de Basra mahkemesi nezdinde vekil tayin ettiğini söylese kabul edilir. Ama onlardan biri, falan fakih nezdinde, diğeri de falan diğer bir fakih nezdinde olduğunu söyleseler, kabul edilmez. Çünkü hakem arada bir vasıtadır. İki hakemden birisi diğerinden daha güçlü ve meseleyi anlayan hazık biri olabilir. Diğer kişi hakkında müvekkil razı olmamış da olabilir. Mahkeme ile ilgili husus ise bunun hilafınadır. Nitekim Edebü'I-Kada şerhinde bu meseleler açıklanmıştır.



Bu son meselelerin sayısı dokuza baliğ olmaktadır. Bunlar yine Bahır isimli eserde zikredilmiştir. Adı geçen eserde dört meseleye daha yer verilmektedir. Şarih de bu meseleleri açıklamış bulunmaktadır. Bunlarla mesele sayısı yirmi üçe baliğ olmaktadır.



Yine Bahır isimli eserde bir diğer mesele daha eklenmiş ve şöyle denmiştir: «Alimlerimiz hürriyet, nesep, nikah ve vela konusunda mahkemenin verdiği karan bütün insanlar hakkında geçerli saymışlar, hakem tarafından bu konularda verilen hükümler hakkında sarih bir ifadeye rastlanmamıştır. Hakemin bu konularda vereceği kararın diğerleri için geçerli olmaması, başkasına sirayet etmemesi gerekir. Binaenaleyh hakemin kölenin hür olduğuna dair verdiği karardan sonra, o köle hakkında mülkiyet davası, yani «Benim mülkümdür, benim kölemdir.» diye açılan bir dava dinlenir. Ama mahkemenin hür olduğuna dair verdiği karardan sonra, hiç kimse onun hakkında mülkiyet davası ileri süremez.»



Ben derim ki: Bunlara şu mesele de eklenir: Hakemin velayeti meclisten kalkması ve meclisin sona ermesi ile biter, azledilmiş sayılır. YukardaFetih'ten naklen beyan ettiğimiz gibi, bununla mesele sayısı yirmidörde baliğ olmuş olmaktadır.



«Hakimde durum bunun hilafınadır ilh...» Yani hakim irtidat etse, irtidatı sebebiyle otomatik görevden azledilmiş olmaz. Fetva da bu istikamettedir. Tekrar İslama döndüğü taktirde, yeni bir tayine gerek yoktur.



«Başkası kabul edebilir ilh...» Yani bir kimsenin şahitliğini bir töhmete binaen hakem kabul etmese. reddetse, başkası onun şahitliğim kabul edebilir. Ama hakimin Kadı'nın bir töhmete binaen şahitliğini reddettiği kişi, ikinci bir mahkeme nezdinde şahitlik yapamaz. Çünkü bu konuda reddedilme ile ilgili karar, bütün kişiler için geçerlidir. Bahır.



«Hakemin hapis cezası verme yetkisinin olmaması gerekir. Bu konuda birşey görmedim ilh...» Bahır'ın bazı nüshalarında bu şekilde ifade edilmiştir. Diğer bazı nüshalarda ise, «görmedim» ifadesinden önce, «Sadru Şeria'nın taksimle ilgili bölümünde şu açık ifade vardır.» denmektedir: «Hasımları ilzam etmesinin yararı, buna yetkili olduğunu gösterir. Mesela alışveriş yapan satıcı ve alıcı kişiler birini hakem tayin etseler, hakem müşteriye bedeli ödemesi için icbar yetkisine sahip olduğu gibi, satıcının da malı teslim etmesini mecbur edebilir. Bundan imtina edenlere hapis cezası uygular.» denmiştir. Bu ifadede hakemin de hapsetme yetkisi olduğu sarahaten beyan edilmektedir.



«Hediye kabul edip edemeyeceği konusunda sarih bir hüküm de görmedim ilh...» Bu ifade yine Bahır'dan nakledilmektedir. Orada şöyle denmiştir: «Davetlere icabet edip edemeyeceği, hediye kabul edip edemeyeceği hususunda bir hükme rastlamadım. Ancak hakemlik süresinin sona ermesinden sonra, bu her ikisinin de caiz olması gerekir. Yalnız hakem tayin edenlerden herhangi birinin hüküm meclisi esnasında kendisine verilen hediyenin kabul edilmemesi ve bu durumda hediye kabul etmesinin sahih olmadığı anlaşılmaktadır. Rahmulinin açıklamasına göre caiz olması gerekir. Çünkü bu konuda şüpheye düşen kişi, hüküm vermeden önce azledebilir. Hakimde ise durum bunun hilafınadır.»