İki maldan birisini diğeriyle ayrılmayacak şekilde karıştırmak, iki ve daha çok kimsenin ortak iş veya ticaret yaparak elde edecekleri kârı paylaşmaları ve ortaya çıkacak zararı da göze almaları şartıyla kurdukları ortaklık. İslâm'da, toplumun ihtiyacı olan ortaklık şekillerine gerekli yer ve değer verilmiştir.



İslâm'da şirketler mal, iş ve kredi şirketi olmak üzere genel olarak üç kısma ayrılır:



1- Ortaklar birer miktar sermaye koyup, bununla yapacakları ticaretten meydana gelecek kârı paylaşmak üzere şirket akdi yaparlarsa, bu "mal şirketi" olur.



2- Ortaklar, mal yerine iş, sanat ve çalışmalarını ortaya koyarak "iş ortaklığı" kurabilirler.



3- Sermayesiz, yalnız kredileriyle, yani ödünç para kullanarak ya da veresiye mal alıp-satmak suretiyle kâr etmek ve bunu paylaşmak üzere "kredi ve itibar şirketi" kurabilirler. Bütün bu şirket çeşitleri mufavaza, inan ve ya mudarebe tarzlarında olabilir.



a- Mufâvaza şirketi (Eşitlik esasına dayanan ortaklık):



Bu ortaklıkta hem sermaye miktarlarının, hem de kâr ve zarar paylarının eşit olması gerekir. Ortaklar birbirinin hem vekili ve hem de kefilidir. Ortakların şirket sermayesi olabilecek özel mülkleri bulunmaz. Özellikle, tamamen şirket hesabına çalışan, bunun dışında hiçbir özel mülkü olmayan, tüm harcamalarını şirketten yapan aile şirketleri, kardeşler veya baba ile çocukları arasındaki bazı ortaklıklar bu gruba girebilir. Bir bakıma, ortakların sorumluluğuna tüm mal varlıkları girdiği için dışa karşı güçlü bir ortaklık söz konusudur.



İbn Mâce'nin naklettiği bir hadiste Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Üç ticaret muamelesinde bereket vardır. Bunlar, va'deli satış, mufavaza ortaklığı ve satmak için değil de yemek için buğdayı arpa ile karıştırmaktır" (İbn Mâce, Ticâret, 63).



Ortaklar arasında sermaye eşitliği bozulursa, bu ortaklık "inan şirketi" ne dönüşür. Mufâvaza ortaklığını Hanefi ve Mâlikler câiz görürken, Şâfiî mezhebi meşru görmemiştir. Bunlara göre mufâvazada eşitlik, istenilen anlamda gerçekleşmez.



b- İnan şirketi:



İki kişinin ticaret yapmak ve kârı aralarında paylaşmak üzere ortak olmasıdır. Bunda sermayelerin eşit olması gerekmediği gibi, kârın da sermaye oranlarına göre paylaşılması şart değildir. Ancak zarara sermaye oranlarına göre katlanma konusunda görüş birliği vardır.



İnan Şirketinin Hükümleri:



aa- Çalışma şartı: Bir ortağın veya bütün ortakların çalışması şart koşulabilir. Mesel sermayenin üçte ikisini bir ortak, üçte birini diğeri verse, sermayesi az olan ortağın ayrıca şirket işlerinde çalışması şart koşulsa, bu mümkündür .



bb- Zarara katlanma: Ortaklar zararı sermaye miktarlarına göre tazmin ederler. Bu konuda görüş birliği vardır. Hatta, bir ortak hiç zarara katlanmamak üzere şirket akdi yapsa, geçerli olmaz.



Hz. Peygamber (s.a.s) bir hadisinde şöyle buyurmuştur: "Kâr, ortakların serbestçe belirlediği şartlara göre paylaşılır. Zararın tazmini ise sermaye oranlarına göre olur" (ez-Zeylanî, Nasbu'r-Râye, III, 475).



Eğer ortaklardan az kâr alacak olana, çalışma şartı konulursa, şirket câiz olmaz. Çünkü bu durumda diğer ortağa, ne çalışma ve ne de tazminat sorumluluğu olmaksızın fazla kâr şart koşulmuş olur. Çalışmadan maksat, ortağın bizzat çalışması olmayıp mücerred bu şartın şirket sözleşmesine konulması yeterlidir (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi, VI, 62 vd.; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadr, V, 21).



Ancak İslâm âlimlerinin çoğunluğuna göre, inan şirketinin geçerli olması için kâr ve zararın anaparadaki paylara göre kararlaştırılmış olması gerekir. Çünkü kâr anaparanın geliri, zarar ise yine anaparanın eksilmesidir. Bu yüzden, prensip olarak kâr ve zarar ortaklıklarının, anapara oranlarına göre kurulması gerekir. Yani kâr, zarara benzer ve her ikisi de mala tabidirler.



İnan şirketi temelde bugünkü anonim şirketlerinin benzeridir. Ancak inan şirketinde ortakların haklarını koruyucu nitelikteki bazı ana prensipler dikkati çekmektedir. Şöyle ki, üç kişi yirmişer milyon lira sermaye koyarak, inan şirketi esaslarına göre çalışacak bir süper market kursalar, başlangıçta; konulan sermaye miktarlarını ve şirketin mal varlığı üzerindeki üçte bir haklarını belirleyen birer belge düzenlense, bu belgeyi ortaklar tasdik edince "hisse senedi" meydana gelmiş olur. Verimli bir ticaret yapılarak, hiç kâr dağıtılmadan beş yıl geçse, beşinci yılın sonunda, şirketin mal varlığı, on katına yani 600 milyona çıkmış bulunsa, her ortağın hissesi on katma çıkmış, yani 20 milyondan 200 milyon liraya yükselmiş bulunur. Artık elde bulunan hisse senetlerini iptal ederek, üzerinde beşinci yıl sonu itibarıyla yeni hakları kapsayan 200'er milyon liralık hisse senedi düzenlemek gerekecektir. Bu noktada bir ortak ayrılmak isterse, ya mal üç eşit parçaya bölünür, aynı taksimle hissesi verilir, ya da diğer ortaklar hissesini ödeyerek onu ayırabilirler. Bugün anonim şirketlerde ise bazen çeyrek asır geçtiği halde, hiç kâr dağıtılmamış, mal varlığı sürekli büyüdüğü halde hisse senetleri ilk çıkarıldığı şekilde kalmıştır.



c- Mudârebe Şirketi:



Bir veya daha fazla ortak sermayeyi, diğer ortak da yalnız çalışmasını ortaya koyarak şirket kurabilirler. Buna mudârebe denir.



Elinde büyük meblağlara ulaşan nakit parası olan pek çok kimse bunu işletmek, ticari bir işte kullanmak ister. Fakat bilgisi, tecrübesi veya sağlığı elverişli olmadığı için, bu arzusunu gerçekleştiremez. Yine toplumda ilgili, yetenekli ve ticaret işine yatkın birçok kimse de sermaye yokluğundan dolayı ticarete atılamaz. İşte birbirine muhtaç olan bu iki unsuru mudârebe şirketi bir araya getirir ve iki taraf da bundan kârlı çıkar. Toplumda muattal kalmış sermayeler ve iş imkânı bulamayan kabiliyetler değerlenmiş olur. İslâm'da diğer şirket çeşitlerinde olduğu gibi, mudârebe de güvene dayanır. İşi yürütmeyi üzerine alan ortak, güvene lâyık olmaya çalışır. Böylece giderek dürüst iş adamları meydana gelir.



Müdârebede sermaye sahibi, işi yürütecek olanın uyması gereken birtakım şartlar koyabilir.



İbn Abbas (r.a)'dan şöyle dediği nakledilmiştir. "Efendimiz, Abbas b. Abdülmuttalib, bir malı mudârebe olarak verdiği zaman, ortağına bu sermaye ile deniz yolculuğuna çıkmamasını, bir vadide konaklamamasını, canlı hayvan ticareti yapmamasını şart koşardı. Eğer bunları yaparsa anaparayı tazmin yükümlülüğü olacaktı. Onun mudârebe sözleşmesine koyduğu bu şartları Hz. Peygambere ulaşmış ve buna icazet vermiştir" (el-Heysem, Mecmau'z-Zevâid, IV, 161).



Bu duruma göre müdârebe ikiye ayrılır.



a- Mutlak mudârebe: Sermaye sahibinin herhangi bir kayıt koymaksızın, işletmeciyi ticaret işinde serbest bırakmasıdır. Yalnız, kârın paylaşılma şeklini ve zamanını belirler.



b- Mukayyed mudârebe: Sermaye sahibi anaparayı işi yürütene verirken bazı şartlar öne sürer. Bu şartlar şunlar olabilir:



aa- Ticaretin yapılacağı yer, şehir veya belde belirlenebilir.



bb- Hangi çeşit maddelerin alınıp satılacağı tespit edilebilir.



cc- Akid süresi için bir tarih konulabilir.



dd- Belirli kimseden mal alması, yine belirli kimselere satış yapması istenebilir.



İlk iki maddede görüş birliği vardır. Ancak Şâfiî ve Mâlikîler, mudârebede akid süresinin tesbiti ile mal alınıp satılacak kimsenin belirlenmesini kabul etmezler. Çünkü sermaye sahibi bu şartlarla yalnız kendi yararını gözetmiş olabilir. Bu hususlar, hakkın kötüye kullanılmasına elverişlidir.



Mudârebede kârın paylaşılması anlaşmaya göre olur. İşi yürütenin kastı olmaksızın meydana gelecek zarar, önce kârdan bu yetmezse anaparadan karşılanır. İşi yürüten ortağın kastı olmadıkça, zarardan şahsi sorumluluğu yoktur. Ancak o, çalışması karşılığında kârın bir bölümüne hak kazanacağı için zarar halinde, meccânen çalışmış olur.



İslâm'da kısa veya uzun vadeli krediye ihtiyacı olan iş adamı, kârdan fedakârlık ederek, mudârebe yoluyla kredi sağlayabilir. Bu kredinin hesabı ayrı tutulur ve süre de belirlenmiş olursa, alınan kredi ve elde edilen kârın anlaşmadaki bölümü, süre sonunda sermaye sahibine iade edilir. Bu şekilde, kâr ve zarar ortaklığı içinde kredi temini, devletten veya bu işi yürüten kredi kuruluşlarından da sağlanabilir .



Hz. Ömer'in oğullarının uygulaması bu konuda dikkati çeken bir örnektir. Uygulama şöyle olmuştur: Hz. Ömer'in iki oğlu Abdullah ve Ubeydullah Irak ordusuna katılmışlardı. Medine'ye dönüş için paraları kalmamıştı. Bu konuyu görüşmek için Irak bölgesinde görevli zekât memuru olan Ebû Mûsa el-Eş'arî'ye başvurdular. Ebû Mûsa, onlara Halife Ömer'e göndermek üzere topladığı zekat hazinesini gösterdi ve şöyle dedi:



-Bunları size kredi olarak vereyim. Buradan mal satın alarak Medine'de satarsınız. Anaparayı Mü'minlerin emirine verirsiniz, kâr da aranızda ortak olur. Ebû Mûsa krediyi teslim edip Ömer (r.a)'a yazdı. Abdullah ve Ubeydullah Irak'tan aldıkları malları Medine'de sattılar ve anaparayı Ömer'e getirdiler.



Halife şöyle dedi:



-Ebû Mûsa bütün orduya, sizin gibi kredi dağıttı mı?



"Hayır" cevabım alınca da:



-Öyleyse anaparayla birlikte elde ettiğiniz kârı da beytü'l-mâle iâde ediniz, dedi.



Ubeydullah şöyle dedi:



-Mal yolda helak olsaydı tazmin edecektik.



Bu arada bir sahabî söz alarak şöyle dedi:



-Ey Ömer, bu sermayeyi kredi olarak kabul ediniz, yani bunu "mudârebe şirketi" olarak değerlendiriniz.



Böylece, anaparanın tümü ve kârın yarısı beytü'l-mâle, kârın diğer yarısı da Hz. Ömer'in iki oğluna verilecekti. Ömer (r.a) buna razı oldu ve hüküm uygulandı (ez-Zeylaî, Nasbü'r-Râye, IV, 113).



Hamdi DÖNDÜREN



METİN



Şirketin (ortaklığın) mefkûdla münasebeti emânet cihetindendir. Bazen şirket, mefkûdün malında da gerçekleşir. Nitekim mefkûd hayatta iken ona miras bırakan kimse ölüp malının ortak bulunduğu surette böyledir.



Şirket lafzı, meşhur olan kavle göre şın'ın esresi ve râ'nın sükûnü iledir. Lügatta, karıştırmak mânasınadır. Şirket akdine, şirket adı verilmiştir. Çünkü akid malların karıştırılmasına sebeb olur.



Şeriatta, şirket en az iki kişinin sermayede ve kârda ortak olmak üzere aralarında yaptıkları akidden ibarettir.



Şirket-i ayn'nın rüknü iki malın birbirine karışmasıdır. Şirket-i akdin düknü ise şirketi ifade eden lâfızdır. Şirketin câiz olmasının şartı üzerine akid yapılan malın şirketi kabul eder olmasıdır.



Şirket iki kısımdır: Biri şirket-i mülktür, iki veya daha çok kimselerin bir ayna veya onu hıfza veya alacağa, mirâs veya satın alma gibi mülk sebeblerinden biri ile cebrî veya ihtiyarî hangi sebeble olursa olsun mâlik olmalarıdır. İsterse arka arkaya mâlik olsunlar: Nitekim bir kimsenin bir şey satın alıp sonra onda başka bir şahsı ortak kılması böyledir.



Hıfza mâlik olmaya misâl: İki kimsenin hânesine rüzgâr bir elbiseyi atsa, hıfzında ortak olurlar. Alacağa mâlik olmaya misâl, iki kimsenin ortak oldukları bir elbiseyi bir şahsa parasını sonra almak üzere satmalarıdır. Artık o elbisenin parasını o şahıstan ortak olarak almaya mâlik olurlar. Bunlardan hangisine o şahıs elbisenin parasını verirse, diğer ortağın alınan paranın yarısını ondan alma hakkı vardır. Bu mesele sulh bahsinde gelecektir. Böyle ortak olanlardan birisi hissesi kadar alacağını alıp alıp bu almış olduğu meblağın yarısını diğer ortağının alamamasının çaresi: Borçlunun bu ortağa hissesi kadar alacağını hibe etmesidir. Alacaklının da hissesi kadar alacağı borçluya bağışlaması ve zimmetini borçtan beri kılmasıdır.



Şirket-i mülkde, ortaklardan her biri diğerinin hissesinde zarar veren tasarrufdan sakınmakda yabancı gibidir. Çünkü şirket-i mülk, vekâleti tezammun etmemektedir. Buna göre ortaklardan biri hissesini ortağından başkasına ortağının izni olmadan satsa sahih olur. Ancak buğday ve arpa gibi mallarını kendileri karıştırdıkları surette hissesini ortak olan bina, ağaç, ekilmiş ekin gibi şeylerdeki hissesini ortağının izni olmadan başkasına satması sahih değildir. Kuhistâni. Bu bahsin tamamı İmâdiyye'nin otuzuncu faslındadır. Fetâvâ-i İbn-i Nüceym'de de böyle yazılıdır.



Yine Fetavâ-ı İbn-i Nüceym'in alış veriş bahsinde iki yaprak sonra yazılmıştır ki, ekili olan kavun, karpuzdaki hissesini ortağından izinsiz satması caiz değildir. Fakat bu fetâvâda yine iki yaprak sonra "Arazi-i muhterekede (kiralayanlar tarafından üzerine bina yapılmak veya ağaç dikilmek üzere her sene bir meblağ karşılığında kiraya verilmiş arazidir ki, kiralayanlar takdir edilmiş arazinin kirasını her sene arazi sahibine vererek o araziyi ellerinde bulundururlar.) ortak yapılmış binadaki veya ortak dikilmiş ağaçlardaki hissesini ortağından başkasına olsa bile satması câizdir." diye zikredilmiştir. Dikkat et karıştırılmış ve karışmış olan ortak mallarda ortaklardan birinin kendi hissesini satması ancak diğer ortağının izniyle câiz otur.



İZAH



"Şirket ilh..." Şirketin meşru olması kitab, sünnet, icmâ-ı ümmet ve akılla sâbittir. Fukahâ, şirketi ifade eden delilde ihtilâf etmişlerdir. Fakat Fetih'de: "şübhe yok ki; şirketin meşru' olması, sâbit olma cihetinden pek açıktır. Çünkü Peygamber Efendimiz (S.A.V.) zamanından bugüne kadar hiç kesilmeden şirket kurulması devam edegelmiştir. Bundan dolayı şirketi muayyen bir hâdîs-i şerifle isbat etmeye ihtiyaç yoktur." diye yazılıdır.



"Emânet cihetindendir ilh..." Mefkûdun malı hazır olan kimsenin elinde emanet olduğu gibi iki ortaktan birinin malı da diğerinin elinde emânettir. Bahır.



"Bazen şirket mefkûdun malında da gerçekleşir ilh.. " Mefkudun babası ölüp geride kendisiyle değer bir kardeşini bıraksa mefkud hayatta olduğu takdirde tereke kardeşiyle ortak olur.



"Şirket lügatta, karıştırmak mânâsınadır ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki; şirket lugatta: İki hissenin birbirinden ayrılmayacak surette karıştırılması veya karışması mânasınadır.



"Şirket akdine, şirket adı verilmiştir ilh..." Şirketin akidde kullanılması mecazdır. Çünkü akid, şirketin sebebidir.



"Şeriatta ilh..." Fukahânın kelâmından anlaşılmıştır ki; şirketin lügavi manâsı ile şer'î mânâsı birdir. Çünkü şeriatta şirket, karıştırmak mânasında hakikat, akid manâsında mecâzdır. Şirket şirket-i akid ve şirket-i mülk kısımlarına ayrılır. Şirket-i mülk malların karıştırılması veya karışmasıyla meydana gelir.



Şirket-i akid de, şirket-i mufavaza, ve şirket-i inân kısımlarına ayrılır



"Şirketi ifade eden lâfızdır ilh..." Yani şirket-i akdin rüknü icab ile kabuldür.



"Üzerine akid yapılan malın şirketi kabul eder olmasıdır ilh..."



Bu ifade ile nikâh ve vakıfdan ihtiraz edilmiştir



"Alacağa ilh..."



= Sahih olun kavle göre alacağa mâlik olunması =



Birden fazla kimselerin bir veya müteaddit şahıs üzerinde olan ve birbirine müsavi veya farklı mikdarda alacakları hakikaten veya hükmen bir sebebden meydana gelmiş olursa, bu alacak o kimselerin arasında şirket-i mülk ile ortak bir alacak olur.



Bazı fukahâ: "Alacak şer'î bir vasıf olup mâlik olunmaz .." demişlerdir. Bazı fukahâ ise: "Alacağa şeran mâlik olunur. Bundan dolayı alacak sahibinin alacağını borçlusuna hibe etmesi câizdir." demişlerdir. Fakat buna "Hibe etmek borçlunun zimmetindeki borcu düşürmekten mecâzdır. Bundan dolayı olacağın borçludan başkasına hibe edilmesi câiz değildir." diye cevap verilmiştir. Ama sahih olan olacağa mâlik olunmasıdır. Bundan dolayı ortaklardan biri hissesinin yerine meselâ, elbise gibi bir şey üzerine sulh olsa o elbise iki ortak arasında müşterek olur.



"Mülk sebeplerinden biri ile ilh..." Yani mülk sebeplerinden biri ile meydana gelen şirket-i mülk cebrî ve ihtiyarî olmak üzere iki kısma ayrılır. Mirâs gibi veya malların birbirinden kolaylıkla ayrılmayacak surette karışması gibi bir sebeple meydana gelip ortakların fiilleri ile sâbit olmayan şirket, şirket-i cebriyyedir. Hibe edilme, satın alma kâfirin malını istilâ etme gibi ortakların fiilleri ile sâbit olan şirket, şirket-i ihtiyariyyedir.



"Diğerinin hissesinde zarar veren tasarruftan ilh..." Ortaklardan biri kaybolduğu zaman diğer ortak, ortak oldukları evden, hizmetçiden veya araziden faydalanabilir. Bunlardan faydalanmada ortağın hissesine zarar verme yoktur.



"Kendileri karıştırdıkları surette ilh..." Arpa, buğday gibi mallarını kendileri karıştırdıkları surette hissesini ortağının izni olmadan başkasına satması sahih değildir.



Fark şöyledir: İki kimse buğday satın alsalar veya buğday kendilerine mirâs kalsa, buğdayın her bir tanesi aralarında ortak olur. Bu takdirde ortaklardan her birinin hissesini yaygın olarak ortağına veya başkasına satması câiz olur. Ama iki kimse buğdaylarını karıştırmak veya buğdayların karışmasıyla ortak oldukları takdirde buğdayın her bir tanesi bütün cüzüyle birinin mülkü olur, diğeri onda ortak olmaz. Bu takdirde ortaklardan biri hissesini başkasına satarsa, teslime ancak ortağının hissesi ile karışmış olarak kâdir olacağından, ortağın iznine bağlı olur. Ortağına sattığı takdirde teslim ve tesellüm vardır.



Ben derim ki: Ortak olan binadakî veya ağaçtaki hisseyi yahut ortak olan hâneden bir odanın satılması gibi ortağa yahut satana yahut satın olana zarar veren satış da sonradan karıştırılmış arpa ve buğdayda olduğu gibi ortak olan kimseden başkasına câiz değildir.



"Ortak olan bina, ağaç, ekilmiş ekin gibi şeylerdeki hissesini ilh..." Yani ortak olan bina, ağaç, ekilmiş ekin gibi şeylerdeki hissenin ortaktan başkasına satıldığı takdirde satış durdurulur. Eğer ortağı satışa izin verirse satış sahih olur, izin vermezse sahih olmaz. Çünkü binanın yıkılması, ağacın sökülmesi ortağa zarar verir.



"Fetâvâ-i İbn-i Nüceym İlh..."



= Binadaki ve dikili olan ağaçlardaki yaygın hissenin satılması hakkında =



İbn-i Nüceym fetâvâsının alış - veriş bahsinde: "İki ortaktan birisi binadaki hissesini ortağından başkasına satsa caiz olmaz, ortağına satarsa caiz olur. Ekilmiş ekindeki hissesini ortağının rızası olmaksızın başkasına satsa caiz olmaz." diye fetva verilmiştir.



Fetava-i Hayriyye'de zikredilmiştir ki; fukaha: "Binadaki ve ağaçlardaki hissenin ortaktan başkasına satılması caiz değildir." diye açıklamışlardır.



"Ekili olan kayın, karpuzdaki hissesini ilh..." Fetâvâ'yı İbn-i Nüceym'de bildirildiğine göre, İbn-i Nuceym'e: "Ortak olarak kavun, karpuz eken iki kimseden birisi, hissesini ortağının rızası olmadan muayyen para karşılığında başkasına satsa, bu satış caiz olur mu olmaz mı?" diye sorulmuş, o da: "Bu satış caiz olmaz" diye cevap vermiştir. Bu satış kavun, karpuz olgunlaşmadan önce olduğu takdirdedir. Zira bu surette kavun, karpuzun toplanmasıyla ortağı zarar görür.



Camiu'l-Fusuleyn'de zikredilmiştir ki; ortaklardan birisi kavun, karpuzdaki hissesini ortağının rızasıyla başkasına satsa, bakılır: Kavun, karpuzun toplanması ortağının hissesine zarar verirse, bu satış caiz olmaz. Ortağı satışa izin verdikten sonra caiz olmayabilir. Çünkü kavun, karpuzun toplanmasında kendisine zarar vardır. İnsan zararı yüklenmeye cebrolunmaz. Eğer kavun, karpuzun toplanması ortağının hissesine zarar vermezse bu satış caiz olur.



"Fakat bu fetavada yine iki yaprak sonra ilh..." Fetava-yı Hayriyye sahibi Fetava-yı Nüceyın'e dayanarak onun gibi fetva vermiş ve sebebini şöyle açıklamıştır: Bana "Ortaklardan biri araziyi muhtekerede dikili olan ağaçlardaki hissesini başkasına satıp, arazideki hissesini satın alana bildirse, bu satılan ağaçların sökülmesini isteyen bulunmadığı için diğer ortaklar zarar görmeyeceğinden bu satış caiz olur mu, olmaz mı? diye soruldu, ben de: "Satılan ağaçların sökülmesi, istenmediği için ortaklar zarar görmeyeceğinden bu satış caizdir" diye cevap verdim.



Fetava-yı Şeyh Zeyn bin Naceym'de zikredilmiştir ki; Zeyn bin Nüceyme "İki ortaktan birisi araziyi muhtekerede dikili olan ağaçlardaki veya binadaki hissesini ortağından başkasına satsa, bu satış caiz olur mu, olmaz mı?" diye sorulmuş, o da "caiz olur" diye cevap vermiştir. Keza hissesini ortağına satması da caizdir. Bu satışın caiz olmasının sebebi araziyi muhtekerede ağaçların sökülmesini isteyen bulunmadığı içindir.



İbn-i Müceym'in iki sözü arasında muhalefet yoktur. Çünkü ortaklardan birinin hissesini başkasına satmasının caiz olup olmaması, zarar verip vermemesine bağlıdır. Bundan dolayı Tarsûsi, bu nakillerden anlaşılmıştır ki; "Ekilmiş ekinde meyvede, kavun, karpuzdaki hissenin başkasına veya ortaklardan birine satılması câiz değildir. Eğer ortak satışa razı olursa bazı fukahâya göre; bu satış câiz değildir. Bazı fukahâya göre ise câizdir." demiştir.



Bana öyle geliyor ki, "satış caiz değildir" diyen fukahânın sözü, satın alan kimsenin ortağı ağaçları sökmeye cebretmesi üzerine hamledilir. "Satış câizdir" diyen fukahânın sözü ise satın alan kimsenin, ortağı ağaçları sökmeye cebretmemesi üzerine hamledilir ve bu suretle "satış câiz değildir" diyen fukahâ ile "satış câizdir" diyen fukahânın kavillerinin arası bulunmuş olur. Nitekim fukahâ: "Bir kimse ekili ve olmamış ekininin yarısını bir şahsa satsa câiz olmaz. Çünkü satın alan şahıs ekinin biçilmesini isteyeceğinden satan kimse satmamış olduğu diğer yarısında zarar görür. Eğer satın olan şahıs ekini biçmek isterse satanın hakkını korumak için biçmesine müsaade edilmez. Satın alan veya satan bu satışı bozmak isterse satış bozulur. Çünkü satış zâten fâsiddir. Eğer satın olan ekinin biçilme zamanına kadar beklerse, ortağına zarar verme kalmadığı için satış câiz olmuş olur." demişlerdir.



İki kimsenin ortak bir tarlaları bulunup oraya ekin ekseler, henüz ekin olmadan ortaklardan biri tarlayı değil elindeki hissesini ortağına satsa bir rivâyete göre, câizdir, diğer rivâyete göre câiz değildir. Fukahânın çoğu câiz olmayan rivâyeti tercih etmişlerdir. Fakat câiz olmayan rivâyet, olanın satın aldığı sehmi hemen biçmeğe zorlanıp zarar görmesi üzerine hamledilmiştir. Nitekim arazi sahibi arazisini ortak ekene olmamış ekin veya meyvedeki hissesini satsa câiz olmaz. Çünkü arazi sahibi ortağından olmamış ekin veya meyvenin biçilmesi veya toplanmasını hemen isteyebilir de ortağı zarar eder. Ama ortağı arazi sahibine olmamış ekin veya meyvedeki sehmini satsa ittifakla câizdir. Ağaç fidanlarının hükmü de ekilmiş ekin gibidir.



Bu zikrolunan ihtilâfların hepsi henüz ermemiş ekin ve meyvelerin satılması hakkındadır. Ermiş olan ekin ve meyvelerin satılmasının câiz olmasında ihtilaf yoktur. Kesilecek hale gelmiş ağaçların satılması caizdir, kesilecek hale gelmemiş ağaçların satılması câiz değildir.



Velhâsıl: Ortaklardan biri kesilme haline gelmiş ağaçlardaki hissesini ortağına yahut ortağının izni olmasa bile başkasına satması sahihdir. Çünkü bu ağaçların kesilmesiyle ortağı her hangi bir zarar görmez. Kesilme haline gelmemiş ağaçlardaki hissesini ortağının izni olmadan başkasına satması caiz değildir. Ortağının izni ile satarsa bakılır: Eğer satın alanın muradı ortağı ağaçları kesmeye icbar etmek olursa satış caiz olmaz. Satın olanın böyle bir muradı olmayıp ağaçların kesilme zamanına kadar beklerse bu satış câiz olur. Arâziyi muhterekede olan ağaçlar da böyledir. Çünkü bu ağaçlar kesilmek için değil bâki kalması için dikilmiş olduğundan ortaklardan biri zarar görmez. Hatta ortaklardan biri ağaçları kesilme zamanı gelmeden önce kesmek istese, müsaade edilmez.



Ortak olan binaya gelince: Bu binanın arsası ya her iki ortağın mülkü olur veya başkasının mülkü veyahut ortaklardan birinin mülkü olur. Arsa iki ortağın mülkü olduğu takdirde, ortaklardan birinin yalnız binadaki hissesini diğer ortağının izniyle olsa bile yabancıya satması caiz değildir. Çünkü satan kimse satın alan kimseden binayı yıkmasını isteyebilir. Eğer hissesini ortağına satarsa, bir rivâyete göre câizdir diğer rivâyete göre câiz değildir. Ebulleys caiz olmayan rivâyeti seçmiştir. Çünkü satan ortak, binayı satın alan ortağından arsadaki hissesinin boşaltılmasını isteyebilir. Arsa başkasının mülkü olduğu takdirde ortaklardan birinin arsadaki hissesini ortağından başkasına satması câiz değildir. Çünkü binadaki satılan hissenin teslim edilmesi ancak binanın yıkılmasıyla mümkün olur ki, bu da ortağına zarar verir. Binadaki hissesini ortağına satarsa câiz olur; Fakat câiz olması, satın alan zarar görmediği takdirdedir. Şöyle ki: iki kimse bir arsayı muayyen bir müddet bina yapmak için iâre (ödünç) alsalar ve müddet tamam olduktan sonra ortaklardan biri, binadaki hissesini diğerine satsa bu satış câizdir. Çünkü satan ortağın arsada hakkı kalmadığından satın alan ortağından binanın yıkılmasını taleb etmesi mümkün değildir. Fakat kiraladıkları bir arsaya yapmış oldukları binadaki hissesini ortağına satarsa, bu satış caiz değildir. Ancak arsadaki hissesini binadaki hissesini satmadan önce ortağına kiraya verirse, bu satış câiz olur.



Kezâ; gasbetmiş oldukları arsaya bina yapmış olan iki kişiden biri hissesini ortağına, hatta ortağından başkasına satsa bile bu satış câiz olur. Çünkü gasbedilmiş arsadaki bina yıkılmış hükmündedir. İhtikâr da bunun gibidir. Yani şer'î bir ücret olmaksızın her sene muayyen bir meblağ karşılığında elde bulundurulan arsa da gasbedilmiş arsa hükmündedir. Böyle bir arsaya bina yapmış olan iki kişiden biri hissesini ortağına veya başkasına satsa câiz olur. Zira bu arsadaki bina da yıkılmış hükmündedir.



Arsa ortaklardan birinin mülkû olduğu takdirde ortaklardan biri -gerek arsa sahibi gerekse diğeri olsun- binadaki hissesini ortağından başkasına satarsa câiz olmaz; ortağına satarsa câiz olur. Çünkü bu arsadaki bina ibaha yoluyla olduğundan yıkılmaya müstehiktir. Fakat iki ortaktan birinin mülkü olan araziye ortak olarak ekilen ekin böyle değildir. Çünkü bu ekin müzaraa yoluyla ekilmiş olduğundan lazım olan bir akiddir. Artık ekin biçilme zamanına kadar kalmaya müstehiktir. Bundan dolayı arazi sahibi olmamış ekindeki hissesini ortağına satsa câiz olmaz.''Çünkü arazi sahibi olmamış ekinin biçilmesini hemen isteyebilir de ortağı zarar eder. Fakat ortağı olmamış ekindeki hissesini arazi sahibine satsa câiz olur. Çünkü satan ortak, olmamış ekinin biçilmesini hemen isteyemeyeceğinden arazi sahibi zarar etmez. Enfeu'l-Vesâil



Ben derim ki: Şimdi imâretlerin her sene muayyen bir meblağ karşılığında uzun bir müddet için kiralanmış olan vakıf arazilerine bina kurulması örf ve âdet olmuştur. Bu, bir yerin uzun bir zaman kiralanmasını câiz gören mezhebe göre yapılmaktadır.



Bir yer üzerinde bina yapmak ve ağaç dikmek üzere her sene muayyen bir meblağ karşılığında devamlı elde bulundurmak üzere kiralama muamelesine "ihtikar" veya "istihkâr" denir. Bu şekilde kiralanan araziye de "arazi-i muhterekede" denir. Arazi-i muhterekede ortak yapılmışbinadaki hissesini ortağından başkasına satabilmesi için bu arazideki hissesinin kira bedelini veya araziyi sultaniyedeki tasarruf hakkını satacağı kimseye selahiyetli bir kimsenin izniyle devretmesi lâzımdır. Bu surette taraflardan hiç birisi zarar görmez. Çünkü binanın satılan hissesi arazi ile beraber teslim edilmiş olur da satın olan kimse satan kimsenin yerine geçmiş olur. Bu meselelerin tamamı kitabımız Ukûdu'd-dürriyye Tenkihu'l-fetâvâ't-Hâmîdiyye'dedir.



METİN



Bir hânede ortak olan iki kimseden birisi, o haneden muayyen bir odayı veya muayyen bir odadaki hissesini satsa, diğer ortak için o satıcı iptal hakkı vardır. Çünkü satılan hissenin taksimde ortağının hissesine düşme ihtimali bulunduğundan satmış olduğu hissesi belli değildir.



Vâkıât'ta zikredilmiştir ki; iki kişi aralarında ortak olan arsada ortak bir bina yapıp, ortaklardan birisi yalnız binadaki hissesini ortağından başkasına satsa, câiz olmaz. Çünkü bu satış iki şıktan hâli değildir



1 - Binadaki hisse, arsa üzerinde bırakılmak şartıyla satılır. Bu ise câiz değildir, Bunda satın alan için satıştan başka menfaat vardır. Sanki satışta arsanın kiralanması da şart koşulmuş gibi olur. Bunda ise bir akdi, diğer bir akde sokma bulunduğundan câiz değildir.



2 - Binadaki hisse, yıkılmak şartıyla satılır. Bunda da hissesini satmayan ortağa zarar vardır. Zarar ise şer'an yasaklanmıştır.



Fetâvâ'da zikredilmiştir ki; bir kaç kimse arasında ortak bir koru bulunup bunlardan birisi ayrılmamış hissesini satsa, ağaçların da kesilme zamanı gelip kesilmesinde ağaçlara bir zarar olmazsa, satılması câiz olur. Taksim edildikten sonra satın alanın ağaçları kesmesi câizdir. Çünkü taksim edilmesinde bir zarar yoktur.



Nevâzil'de zikredilmiştir ki; bir kimse arazideki hissesini değil ağaçlardaki hissesini ortağının izni olmaksızın başkasına satsa bakılır: Eğer ağaçların kesilme zamanı gelmişse satış câiz olur. Çünkü taksim edilmekle satın alan zarar görür.



Yine Nevazil'de zikredilmiştir ki; bir şahıs arsasını değil binanın arsa üzerinde bırakılması şartıyla satsa, bu satış da fâsiddir. Bu meselelerin tamamı İmâdiyye'nin üçüncü faslında zikredilmiştir.



Mal sahiblerinin sun'u ve tesiri olmaksızın meselâ; iki kese parçalanıp içlerindeki paraların birbirine karışmış olması gibi suretlerde mal sahiblerinden birinin izni olmadan diğerinin satması câiz olmaz. Çünkü böyle karışma suretlerinde karışmış olan şeylerin cüzlerinde her birinde ortaklık yaygın değildir. Fakat hamam, değirmen köle ve hayvan gibi şeylerin karışmaları suretinde ortaklardan biri bunlardaki hissesini ortağının izni olmadan başkasına satsa ittifakla sahih olur. Nitekim musannıf bunu fetâvâsında beyan etmiştir.



Musannıfın "Ortaklardan biri hissesini ortağından başkasına ortağının izni olmadan satsa, sahih olur." ifadesindeki "satma" ile mülkden çıkarılma murad edilmiştir. İsterse bu mülkden çıkarılma hibe veya vasiyet yoluyla olsun. Bu bahsin tamamı "Errisâletü'l-mübareke fil eşyal'i-müştereke" adlı eserdedir. Bu risâle fetva vermeye mübtelâ olan zevata fâidelidir. Dürer üzerine hâşiye yazan Vânî, şuf'ayı da ziyade etmiştir, ona müracaat et!



Şirket-i mülk ile müşterek maldan ortağının gâib olması halinde diğer ortağının faydalanması câiz midir? Eğer ortak olan ev veya hizmetçi olursa bunlardan faydalanması câizdir. Ortak olan arazi olursa bakılır: Eğer arazinin ekilmesi arazi için faydalı olursa bundan faydalanması da caiz olur. Arazinin ekilmesi arazi için faydalı olmazsa bundan faydalanması caiz olmaz. Ortak olan mal hayvan olursa bundan faydalanması caiz olmaz. Bu bahsin tamamı Fusuleyn'in otuz üçüncü faslındadır.



İZAH



"Diğer ortak için o satışı iptal hakkı vardır ilh..." Ortağa bu iptal hakkının tanınmasına hâne taksim edilirken ortağın zarar görmesi sebeb gösterilmiştir.



"Yalnız binadaki hissesini ilh..." Eğer arsadaki hissesiyle binadaki hissesini beraber satarsa câiz olur. H.



"Nevâzil'de zikredilmiştir ki ilh..." Nevâzil'de zikredilen bu mesele fetâvâda zikredilen meselenin aynıdır. Fakat Nevâzil'de zikredilen suret daha açık olduğu için şârih onu tekrar zikretmiştir. Bundan anlaşılmıştır ki ortaklardan biri korudaki toprak ve ağaç hissesini ortaklarından başkasına satsa, her ne kadar ağaçların kesilme zamanı gelmemiş olsa bile satış câiz olur. Çünkü ortaklardan biri, diğerinden ağaçların kesilmesini isteyemez. Zira toprak kendi mülküdür. Bundan dolayı birinin kendi hissesindeki ağaçları kesmesiyle diğerleri zarar görmez.



"Nitekim musannıf bunu fetâvâsında beyan etmiştir ilh..." Musannıfın fetâvâsında beyan edilen ile bizim yukarıda aralarındaki farkı zikrettiğimiz karışmak ve karıştırmak suretiyle ortak olan mal ile mirâs ve satın alma suretiyle ortak olan mal meseleleri murad edilmiştir. Çünkü satışın sahih olması için satılan şeyin teslim edilirken ayrılması şart değildir. Zira fukahâ hamam, değirmen, köle ve hayvan gibi ayrılması mümkün olmayan ortak şeylerdeki hissenin satılmasının sahih olduğuna ittifak etmişlerdir.



"Vâni ilh..." Yani Dürer haşiyesi sahibi Vani, malların karıştırılma ve karışması suretlerinin üzerine şuf'ayı da ziyade edip demiştir ki: Lâyık olan şuf'a suretinin de istisnâsına işaret etmekti. Çünkü iki kimse, mirâs yoluyla bir araziye mâlik olanlar, bunlardan birisi arazideki hissesini ortağından izinsiz satamaz. Bu suret karışma suretinden hariç değildir. Bilakis cebri sebeble şirket kabilindendir. Artık arazi kendilerine mirâs yoluyla intikal edince, her biri hissesinde - her ne kadar ortağının şuf'a hakkı olsa bile - tasarruf eder.



Ben derim ki: Ortaklardan birisi, ortak olan maldaki hissesini ortağından başkasına ortağının izni olmadan satsa, sahih olur." ifadesinden karışmışve karıştırılmış ortak malların istisna edilmesi bunu teyid eder.



Velhâsıl, satışın sahih olması ortağın iznine bağlıdır. Bu, şuf'ada hâsıl olmaz. Çünkü hânedeki hissenin satılması - her ne kadar ortağın hâneyi şuf'a ile alma hakkı olsa bile - sahihtir. Zira ortak şuf'a hakkını dâvâ ederse, onu satın almaya mâlik olur. Şuf'a hakkını davâ etmeyip susarsa ortak satışa izin versin vermesin satılan sehim satın alanın mülkü olarak baki kalır.



"Ortak olan ev veya hizmetçi ilh..." Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir ki; ortak bahçe sahiplerinden birisi gaib olduğunda diğeri bahçeye bakar, meyveleri olduğunda onları satar, kendi hissesini alır, ortağının hissesini saklar. Ortağı geldiğinde ya satışa izin verir, parasını alır veya meyvelerinin kıymetini ödettirir. Hazır olan ortak meyvelerin haracını verirse gaib olan ortağı adına vermiş olduğu haraç teberru olmuş olur.



Ortak arazi sahiplerinden birisi gaib olduğunda, hazır olan ortak arazinin hepsini ekse arazi aralarında taksim edilir. Bu ekini eken ortağın hissesinde kalan kısım hâli üzere bırakılır. Ekini eken ortağa gaib ortağın hissesinde kalan mikdarın ekinlerini sökmesi emredilir. Sökmekle araziye noksanlık gelmişse, bu noksanlık kendisine ödettirilir. Bu, ekin olgunlaşmadığı takdirdedir. Eğer ekin olgunlaşmış veya olgunluğa yaklaşmış ise, gaib olan bu ekinden hisse alamaz. Ancak ekmekle araziye noksanlık gelmiş olursa, hissesine düşen noksanı ekin eken ortağına ödettirir. Çünkü ekin eken kimse, ortağının hissesini gasbetmiş demektir.



Ben derim ki: Camiu'l-Fûsuleyn'de zikredilen bu mesele ortakların ikisi de hazır olup biri diğerinin izni olmaksızın kendi tohumlarıyla ektiği takdirdedir. Çünkü ortak arazi, gaib olan ortak ile hazır olan ortak arasında taksim edilemez. Aynı zamanda ortağının gaib olması halinde hâzır olan ortak araziyi gasbetmiş sayılmaz. Gasbetmiş sayılsa, ekmiş olduğu ekin kendisinin olmaz. Evet, ekin ekmek tarlaya noksanlık veriyorsa gasbetmiş sayılır. Çünkü Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Ekin ekmek tarlaya faydalı olup noksanlık vermeyeceği bilinirse, hâzır olan ortak arazinin tamamını ekebilir. Çünkü bu şekilde ekmede gaib ortağın delâleten izni vardır. O halde, gaib olan ortak gelince o da arazinin tamamından hâzır olan ortağın faydalandığı müddet kadar faydalanır. Eğer ekmenin araziye noksanlık vereceği veya ekmemenin faydalı olup araziyi kuvvetlendireceği bilinirse, hazır olan ortak arazinin hiç bir kısmını ekemez. Çünkü bu takdirde gaib ortağın delâleten izni yoktur. Kezâ ortaklardan biri ölürse, diğer ortak araziyi ekebilir." diye fetva verilmiştir.



Ben derim ki: Kınye'de: "Hazır olan ortağın ekmiş olduğu, ortak mülke ücret vermesi lâzım gelmez. Gâib olan ortağın ortak olan mülkü hazır olan ortağın kullandığı müddet kadar kullanması da lâzım gelmez. Çünkü muhaye (ortak bir malı sıra ile kullanma) husumetten sonra mu'teberdir. Bu, bâbın sonunda Manzûme'den naklen zikredilecek söze muvafıktır. Fakat Câmiu'l-Fûsuleyn'de geçene muhâliftir.



Hâniyye'den naklen Tenvîru'l-Besâir'de zikredilmiştir ki; hâne de arazi gibidir. Gaib ortak dönünce hâzır olan ortağın hânede oturduğu kadar oturur. Fukahâ bunu güzel görmüşlerdir. İmam Muhammed'den de böyle rivâyet edilmiştir. Fetva da bunun üzerinedir. Bu faslın tamamı Gasb bahsinde gelecektir,



"Bunlardan faydalanması câizdir ilh..." Hâniyye'de zikredilmiştir ki; hâzır olan ortak hânenin hepsinde hissesi mikdarı oturabilir. Diğer bir rivâyete göre, hâneden hissesi kadar yerde oturabilir. Eğer binanın harab olmasından korkarsa, binanın hepsinde oturabilir. İki rivâyet arasındaki fark:



Meşhur olan rivâyete göre; hânenin yarısı hâzır olan ortağın olursa, binanın hepsinde hissesi kadar müddet mesela: Altı ay oturur, İkinci rivâyete göre; hânenin yalnız yarısında oturabilir. Bu, binanın hepsinde oturulmadığı takdirde bina harab olmayacağına göredir. Eğer binanın harab olmasından korkarsa, binanın hepsinde devamlı oturur.



Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Hazır olan ortak, ortak köledeki hissesine göre köleyi hizmetinde kullanır." diye yazılıdır.



"Ortak olan mal hayvan olursa bundan faydalanması câiz olmaz ilh..." Çünkü hayvana binmede insanlar farklıdır. Ortak evde oturma ve ortak köleyi hizmete kullanmada insanlar farklı değildir. Ortak evde oturan bir kişi olursa bu doğrudur. Eğer aile kalabalık olursa, şübhe yok ki evde oturmak hayvana binmekten daha çok farklıdır. Kezâ ortak köleyi hizmette kullanmak da işin azlığı ve çokluğuyla değişir.



Vehbâniyye şerhinde: "Hazır olan ortak, yalnız ortak hayvana binmekten men edilmiştir. Fakat köle, ev, bağ, bahçe gibi ortak olan şeyleri kullanmaktan men edilmemiştir." diye zikredilmiştir.