HUKUK BÂBI

METİN



Bey'i hakkında Musannıf bu bölümü riba bahsinin sonunda zikretmesi, bu bölümün diğer bablara tabi olmasındandır. Ayrıca Camiü's Sağir'in tertibinde de bu yol izlendiği için, ona da uyarak hukukla ilgili babı, riba bahsinden sonra zikretmiştir. Bir kimse, üzerinde ikinci kat bulunan bir ev satın olsa. ikinci kat satış sırasında açıkça zikredilmedikçe, taban katın satılışına dahil olmaz. Halta «bütün hakları, satın alana aittir, az ve çok ona tabi hakların tümünün akte dahil olması şartı ile» dense de dahil olmaz. Ancak açıkça nassan belirtilecek olursa ikinci kart birinci katın satışına dahil olmuş olur.



Çünkü bir şey üzerine yapılan akitte, diğer benzeri bir şey o akte dahil olmaz. Bir kimse bütün merafiki ve ona tabi haklarıyla birlikte bir menzil satın alsa, yine dahil olmaz. Menzil kelimesi, içinde ahırı bulunmayan bir konak yeri demektir. Ancak bütün haklarıyla birlikte yol ve benzeri diğer haklar zikredilecek olursa, o zaman ikinci surette dahil olur. Ebu Yusuf'a göre merâfik kelimesi, faydalanılacak hususlar demektir. Eşbah. Bir kimse «içinde ve ona tabi az veya çok ne varsa tümünü sattım» dediği zaman da satın alınan menzil içerisine üst katta dahil olmuş olur.



Bahçe içerisinde arsasıyla birlikte bir ev satın alındığı takdirde, hiçbir şey söylenmese de ikinci kat satışa dahildir. Hatta bu bina topraktan veya üzerine kurulmuş kubbe tipi yapıtlar olsa da yine aynıdır. Bütün bunlar fakihlerin yaşadıkları Kûfe şehri örfüne göredir. Ama bu gün bu örfümüzde »ki katlı bir evin satılması halinde, zemin katın satılmasıyla örfümüzde, yukarı katta satışa dahildir. Yukarda beyan edilen merâfik; az ve çok bütün hakları gibi ifadeler söylenmese de dahil olmuş olur. Fetih. örfümüze göre isterse satılan ev, üzerinde odaları bulunan bir ev olsun veya birkaç odadan müteşekkil bina üzerine yapılmış bir ev olsun dahil olmuş olur. Buradan krallara alt saray denilen ev müstesna edilmiştir. Ki o da yine zamanın örfüne göre ayarlanmıştır.



Dar dediğimiz geniş kapsamlı bahçe içerisindeki evin satılmasına; tuvaleti, su kuyusu ve avluda olan bostan ve ağaçlarda sarih bir ifade olmasa da dahildir. Ama o hudutların dışında olan bahse ve bostan buna dahil olmaz. Ancak müstakilen bahçe olarak kullanılmayacak kadar küçük olursa, o zaman tebeiyyet itibariyle satışa dahil olmuş olur. Ama hariçte olan bostan ona yakında olsa. ev kadar veya ondan büyük olacak olursa, ancak şart ile satışa dahil olmuş olur. Zeylai ve Ayni.



Ammeye ait yol üzerine çıkartılmış olan kapı üstü çıkartma ve uzatmalar, amme yoluna bina edilmesi itibariyle onun hükmünü almış olacağından satıcı, «eve dair bütün hakları ile birlikte sattım» demedikçe zille dediğimiz bu çıkıntılar, ev şahsına dahil olmamaktadır. Sahibeyn, «eğer bu çıkartma ve uzatmalar açıldığı zaman eve doğru ise. yukarı kat dahil olduğu gibi, bunlar da dahil olur» demişlerdir. «Büyük kapı hanenin satılması esnasında bütün merafıkıyla beraber» dendiği zaman, cümle kapısı da satışa dahildir. Çünkü o cümle kapısı evin merafıkından sayılır. Haniye.



Yol ve sel yatağı damlalık (su akıntısı), oluklardan akan su yolları ve o tarlaya alınacak su hakkını, «her hakkı ile bunu sana satım» demedikçe akte dahil olmaz. Bu husus, satışlarda böyledir. Ama kiraya verilmeleri halinde kiraya dahildir.



Toprak (arazi) ve ev kiraya verildiği zaman; yol, damlalık ve su alma hakları açıkça belirtilmese de kiraya dahildir. Çünkü icare akti, onun menfaatlerinden istifade etmek için yapılmış bir akittir. Başka bir manası da yoktur. Bunlar olmadığı müddetçe kiralanan evden, araziden istifade mümkün olmayacağından, gayeye matuf olmak üzere söylemese de dahil olmuş olurlar. Rehin bırakılması, vakıf yapılması da icareye verilmesi mesabesindedir. Hülasa.



Bir kimse, «falana aittir» diye bir ev hakkında ikrar da bulunsa veya o eve karşılık başka bir mala sufh olsa veya onu başka birine vasiyet etse, merafik ve hukukundan bahis etmese, yol bu durumlarda da yeni ikrarda, sulhta ve vasiyette dahil olmaz. Zira bunlar satış mesabesindedir. Taksimde de dahil değildir. Velev ki merafik ve hukukunu bahsetse de ancak sarih ve açık bir ifade ile taksime dahil olduğu belirtilecek olursa, o zaman dahil olur. Nehir. Yakubi'nin Haşiyelerinde «rehinin, bey'i mesabesinde olması gerekir. İcare gibi değil, Bey'e benzetilmesi daha uygundur. Çünkü rehinden istifade söz konusu değildir.» denmektedir.



Ben derim ki: Bu, güzel bir tahriç olmasına rağmen fakihlerden nakledilen ifadelere ters düşmektedir. Hülasa'nın ifadesine göre rehin. sadaka ve vakıflarda yol, İcarede olduğu gibi, bunlara dahildir. Musannıfta Bahır'a uyarak bu görüşü benimsemiştir. Buna göre hibe, nikah, hulu, mala karşılık azat etme gibi tasarrufların satış aktine benzemesi gere-kir. Çünkü burada yeni bir mülkün İhdası söz konusudur. lcarede olduğu gibi, yalnız menfaatler söz konusu değildir.



İZAH



Hukuk kelimesi, hak kelimesinin çoğuludur. Hak, lugatta batılın zıddıdır. Mevcut olan demektir. Bunun için her hangi bir evin merafiki dendiği zaman, onunla ilgili haklar kasdedilmektedir. İnaye'de hak, «kişinin almaya hak kazandığı husustur» diye tarif edilmiştir. Hakkın daha değişik manaları da vardır. Onlardan birisi de, batılın zıddı olmasıdır. Bununla ilgili geniş açıklama Bahır'da yer almıştır. Nehir'de ise şöyle denir: «Hak kelimesi söylendiğinde, örfde satılan mala tabi ve ondan istifade etmeye yardımcı ve mutemmim hususlar anlaşılır ki bunlar, o maldan istifade etmek için zaruri olan hususlardır, onlar alındığı zaman maksadın hasıl olabilmesi için kendisine ihtiyaç hissedilmesi yol, şirp hakkı gibi hususlar ok-la gelmektedir.»



«Diğer bablara tabi olmasından dolayı ilh...» Çünkü haklar, tabi olan nesnelerdir. Dolayısıyla bey' ile ilgili meselelerden sonra zikredilmesi daha uygun olur. Bazı alimlere göre bu babın, özellikle riba babıyla yakından münasebeti vardır. Çünkü burada da haram sayılabilecek bir fazlalığın açıklanması söz konusudur. Ancak buradaki fazlalık, satılan mal üzerinde olmakta ve o da, yol gibi. şirp hakkı gibi helal olan fazlalıklardır. Yani ana akit konusu olan mebi'e fazla bir şeylerin eklenmesi kabilinden olduğu için, riba ile bu bakımdan ilgili görülmektedir.



«Ribadaki fazlalık, haramdır» diye buradakinin de haram olması ge-rekmez. Çünkü bir şey, benzeri olanları sürükleyip kendisine tabi kılamaz ilh...» Bu ifade, aşağı katın satılması sırasında yukarı katın bey'e dahil ol-mamasının, nedenini açıklamak için zikredilmiş bir husustur. Zira eski ifadelere göre gecelemek için üstü örtülmüş olan bir odaya da beyt adı verilir. Bazılarına göre oraya bir küçük sofa (girişte) eklenebilir, demişler. Evi sattığı zaman yukarısında olanlar açıkça zikredilmedikçe. yukarı kot aşağıdakilerin satılmasına dahil olmaz. Çünkü yukarıda aşağı gibidir. Oranın üstü, örtülü olduğundan geceleme imkanı mevcuttur.



Bir şey, benzerini de hüküm içine alamayacağından, aşağının satılması ile yukarı da bu akte dahil olmuş olmaz. Ancak, kendisinden daha aşağıda olan; daha küçük olanları hükmü içerisine alabilir. Bu durum o satılan malla ilgili hakların zikredilmesi halinde dahi dahil olmamaktadır. Çünkü hak bir şeye tabi olan ve ondan daha aşağı mesabede olandır. Yukarı kat ise. aşağıdakinden daha aşağı mesabede değil onun bir benzeridir. Aşağının açıkça satılması halinde, yukarısın da olan evler. sarih bir ifadeyle akit içerisine dahil edilmedikçe dahil olmazlar.



«Ahırı olmayana, menzil denir ilh...» Fetih'te, «menzil; inilecek, ko-naklanacak yer demektir» denir. içerisinde yalnız gecelenebilecek durumda olan evden biraz daha yukarı daire ve kattan daha aşağı mesabededir. Buna göre menzil, iki veya üç odadan meydana gelen. gece ve gündüz oturulabilecek durumda mutfağı ve tuvaleti olan yer demektir. Burası, aile efradı ile oturulabilecek bir yerdir. Her ne kadar bunun avlusu veya hayvanları için bir ahırı bulunmasa da bunlar dışında o günkü şartlarına göre oturulabilecek bir yerdir. Beyt ise bundan daha aşağı durumda olana denir. Buna göre menzil dediğimiz yer, bir bakıma geniş çaplı, dar denilen her türlü istifade imkanları bulunan eve benzediği gibi yalnız gecelenebilecek ve yatılabilecek bir eve de benzeyen tarafları vardır. Dara benzemesi nedeniyle açıkça satışta belirtilmese de ona tabi olanların zikredilmesiyle yukarısı, aşağıda satılan menzile dahil olur. Beyte benzemesî dolayısıyla sarahaten bütün hakları söylenmedikçe ve açıkça zikredilmedikçe dahil olmaz.



«Bir evin merafiki, hukuku demektir ilh...» Camlü'l Fusuleyn'in yedinci babında haklar su yolu ve yol gibi benzeri hususlara şamildir. Ebu Yusuf'a göre merafık; evin menfaatlerinden ibarettir. Zahirur Rivaye'de ise merafık kelimesi. hukukla eş anlamda kullanılan bir ifade olarak kabul edilir. Bunun için hukuk kelimesine birçok fıkıh kitaplarında merafık ifadesiyle temas edilmektedir.



Ebu Yusuf'un kavline göre merafık kelimesi, daha da geneldir. Çünkü evin menfaatini tamamlayan abdest alma yeri ve mutfak gibi yerleri de içine alması bakımından daha da genel olması gerekir. Kuhistani. Yukarda ,beyan edildiği gibi bir şeyin hakkı, onun için gerekli olup ona tabi olanlardan ibarettir. Yol ve su olma hakkı gibi. Buna göre hak, merafık kelimesinden daha özeldir. Merafık ise buna oranla daha geneldir.



«Yol gibi ilh...» Buradaki yoldan maksat bir insanın mülkünde olan özel yoldur. Bunun hükmü ilerde ayrıca gelecektir.



«Ondan sayılan ve onda bulunan bütün haklar ilh...» Onun içi ve dışında bulunan demektir. Nitekim fakihler, bu görüşü tercih etmişlerdir. Bu ifade ile İmam Muhammed'e karşı Ebu Yusuf'un, «senin bu tarifine göre evin içindeki eşyalarda buna dahildir.» şeklindeki itirazı ile İmam Züfer'in. «ona tabi olanlara ev içinde bulunan haşereler, çocuklar ve kadınlar da dahil midir?» gibi olaylı ifadesi ortadan kalkmıştır. Çünkü bu kelime aslında, içinde ve dışında bulunan haklar demek olduğundan bu gibi itirazlar varit olmamaktadır. Kuhistani.



«Dâr dediğimiz evin satın alınmasında ilh...» Dâr kelimesi belirIi hu-dudlarla çevrilmiş, içerisinde evi, ahırı, üzeri örtülmemiş avlusu ve ikinci katı bulunan bir yer demektir. Bugünkü ifade ile, geniş bahçesi bulunan villa (ev) demektir. Buna göre dâr, yazın serinlenecek avluyu içine aldığı gibi oturmak için veya hayvanlarını barındırmak için yapılmış olan bina ve bunların menfaatlerini ihtiva eden geniş ihatalı bir bina demektir. Fetih.



«Satılan, konaklanacak bir yer olsun, olmasın ilh...» Bu ifade, Nehir'e aittir. Fakihler, Kûfe şehri örfüne göre bunu zikretmişlerdir. Ama günümüzün örfüne göre bütün suretlerde, şekillerde, yukarıdaki ev, oda zikredilsin, edilmesin, menzil denilen eve dahil olmak üzere aşağının satılmasıyla üzerinde olanlarda satış akdine dahildir. Zira Türkçemiz de oturulabilecek her meskene. hane adı verilmekte, bu isterse yukarı kot olsun isterse beyt dediğimiz küçük veya benzeri menzil dediğimiz hasus olsun buna dahildir. Ancak saray ismi verilen Darü'l Mülk veya Darü'l Melik bundan müstesnadır.



Örf üzerine bina edilen hükümler



Ben derim ki: Netice olarak Araplar dışında Türk ve Acemlerin örfüne göre her mesken, hane demektir. Ancak kralların oturdukları eve hane değil, saray ismi verilir. Hane bir iki kattan hali değildir. Dolayısıyla satışında hem aşağı kat, hem de yukarı kat satışa dahil olmuş olur. Tabii ki bu hane şeklinde yapılan satışlarda böyledir. Kafi'den naklen Bahır'da şöyle denir: «Bizim örfümüze göre yukarı katta, alt katın satılmasına dahildir. isterse bunu beyt adıyla, menzil adıyla veya dâr adıyla satsın, hüküm değişmez. Çünkü hükümler örf üzerine bina edilir. Her iklimin, her bölgenin. her asrın kendisine has örf ve adetleri vardır. Hükümlerde bu örfe göre bina edilir»



Ben derim ki: Madem ki itibar, örfedir. Hane veya benzeri isimlerle de satış yapılsa örfe göre dahil olanlar, satışta dahil olmuş olur. Buna göre bizim örfümüzde binadan; bir ev, dükkan veya ahır satılacak olursa onun üzerinde olan bölümler satışa dahil değildir. Ama örfen satılan miktar dahil olacak olursa veya yukarının kapısı aşağı kattan çıkıyor ise o zaman yukarısı da aşağının satılması içinde satılan mal olarak dahil olmuş olur.



«Kral evi dediğimiz saray Ilh...» Bu da o zamanın örfüne göredir. An-cak bazı kitaplarda bu ifade yer almamaktadır. Tuvalet evin hangi bö-lümüne yapılırsa yapılsın, hatta kapı üzerine çıkartılan çıkartma veya ru-şen dediğimiz balkon üzerine de yapıtmış olsun, evin istifade edilen bö-lümünden olması itibariyle satışa dahildir. Bazıları buna başka adda ver-mektedirler.



«Ağaçlarda buna dahildir Ilh...» Ağaçlar ifadesiyle, ağaçlarda olan meyveler, istisna edilmiştir. Çünkü ağaçların üzerinde bulunan meyvelerin dahil olması şarta bağlıdır. Nitekim yukarıda satışa dolaylı olarak dahil olanlar bölümünde buna yer verilmiştir. Bu da genellikle, o bölgenin ör-füne bağlıdır. Eğer örfte veya açıkça şart ile meyveler, ağaç satışında dahil ise ,akte dahil olur.



«Kapı üzerinde olan çıkartmalar dahil değildir ilh...» «İdahu'l İslah» isimli eserinde İbn-i Kemal paşa zulle tabiriyle ilgili olarak kapı üzerinde olan çıkartmalardan bahisle, bunun bir vehim, yanlış bir ifade olduğunu söyler. Zulle bir tarafı evin duvarı üzerinde olup, diğeri de başka bir eve ait olan cadde veya sokak üzerinde örtülü olan veya amme yoluna doğru direkler üzerine çıkartılmış olan örtme demektir. Bu tarifi, Kemal İbn-i Hümam, Fethü'l Kadir'inde benimsemiş o zamanın örfüne göre bu ol-duğu kanaatine varmıştır.



«Cümla kapısı da dahildir Ilh...» Eğer satılan yerin, bir cümle kapısı yanında başka ikinci bir kapısı daha var ise, bu durumda merafik ifade-sinin kullanılması ile akte dahil açık ifade olmaksızın akte dahil olmaya-cağını gösterir. Bu da pek açık değildir. Çünkü zahiri ifadeye göre başka bir sokağa çıkan yol mesabesindedir. Belki bu konuda şöyle denebilir:



Cümle kapısından girdikten sonra birkaç daireyi ihtiva eden yerden, bir daire satıldığında o dairenin kapısı satışa dahildir. Ama cümle kapısı bu-nun dışında kalır.



Bir evden geçilerek ikinci bir eve giriliyor ise, ikinci evin satılmasında o evin kapısı satışa dahil, birinci evin kapısı ise buna dahil değildir. Tabi ki bunlar merafık kelimesi zikredilmezse böyledir. Ama bir dairenin ayrı ayrı iki yönden kapıları var ve bunun ikisi de satılan mala aitse o zaman her ikisinin de satışa dahil olması gerekir.



«Yol, satışa dahil değildir ilh...» Bu ifade «merafık ifadesinin kullanılması halinde dahi, satışa dahil değildir.» demek olur ki durum böyle değildir. Buna göre musannıfın, «yolun durumu da böyledir» demesi, daha uygun olurdu. Bununla da daha sonra yapılan istisnanın dışında kalmış olurdu. Hidaye'de şöyle denmektedir: «Bir kimse büyük bir ev içerisinde bir kot veya bir daire veya bir menzil veya bir mesken satın alacak olur, bunun da yolu olmazsa ve «ona ait bütün haklarıyla. ona alt bütün menfaat ve merafiğiyle onu satın aldım» diyecek olursa veya «ona ait az ve çok ne varsa her şey ile satın aldım» derse, o zaman dahil olur. Şirp ve mesil dediğimiz domla hakkı ve su olma hakkı da bunun gibidir. Çünkü bunlar hududu dışı olan hususlardır. Ancak ona satılan mola tabi olanları zikrettiğimiz takdirde. aktin içerisine dahil olmuş olur»



Muhit'teki ifadeye göre yoldan maksat, bir insanın mülkünde olan özel yoldur. Ama çıkmaz sokağa açılan yol veya ammenin gelip geçtiği caddeye açılan yol, mutlak satışa dahildir. Başkasının özel mülküne kar atma. su akıtma hakkı da böyledir. Yani açık ifade ve «bütün haklarıyla ve bütün tabi olanlarla» demedikçe akte dahil olmaz. Nitekim Tahavi şerhinden naklen Kifaye'de bu şekilde açıklanmıştır. Bu hususta Fahr'ül islâm şöyle der: «Satılan evin yolu veya su ayağı, başka bir evin içerisinden geçiyor ise, hukuk kelimesi zikredilmeden akte dahil değildir. Çünkü başkasının mülkünden geçen bu yol ve sel akıtma (su akıtma) hakkı, evden bir parça sayılmamaktadır.



Meselenin sureti şöyledir: Satıcıya ait iç içe iki ev bulunur veya başkasına ait bir evin içinden geçirerek ikinci bir ev satılacak olursa; içer-deki evin yolu. dışarıdaki evden geçiyor ise, o yol satılan içerdeki evin bir bölümü değil. onun menafil ve merafiki hukukundan olan bir husustur. Kişi «hukukuyla birlikte sattım» demedikçe, akte dahil değildir. O zaman büyük bir bina içerisinden, bir odanın satılışı mesabesinde olur. Ki, yol ondan bir parça değil, büyük evin bölümü olduğundan hudûdu dışında kalmış olur. Bu da ancak «hukuku ile sattım» demesi halinde akte dahildir.» Hidaye. Fethü'l Kadir'de Fahrül İslam Pezdevi'nin tahliline yapılan itiraz şöyledir: «Fahrü'l İslâm'ın ifadesine göre bu ev içerisinde olan yol dahil olmuş otur. şeklinde anlaşılmaktadır.» Bu ifade de Hidaye'deki ifadenin tamamen zıddı o»muş olur.



TENBİH: Kifaye'de şöyle denir; «Bu ifade, Zahire isimli esere atfedilir. Hukuk kelimesinin zikredilmesiyle akit esnasında mevcut olmayan değil. olan yol. akte dahildir. Hatta evin eski yolu kapatılıp ona yeni bir yol açılacak olursa. evde hukukuyla birlikte satıldığı takdirde, ikinci ve yeni olan yol, bey'e dahildir. Birinci yol ise satış aktine dahil olmaz.»



Fethü'l Kadir'de Fahrül İslâm Pezdevi'den naklen şöyle denmektedir: «Eğer satıcı, «bu satılan evin başka bir evden geçen yolu yoktur» dese, müşteri yola müstahak olmaz. Ancak böyle almış olduğu bir evde kusur meydana geldiği için, bu kusur sebebiyle evi iade edebilir.



Satın aldığı evin duvarlarında başka bir eve ait kirişler konmuş ise bakılır; eğer bu kirişler satanın. İkinci bir evinden geliyor ve satana ait ise. kaldırılması istikametinde emir verilir. Eğer başkasına ait ise, bunların satılan evin duvarı üzerine konmuş olması kusur mesabesindedir. Yine bu evde başkasına ait bir yol veya su akıtma (su geçirme) hakkı var ise ki, o da bale ait başka bir eve raci ise. satılan malda o satıcı için yol hakkıolmaz.»



Nevazil'den naklen Remlî Haşiyesinde bu hususta şöyle denir: «Bir kimsenin iki evi olsa, bunlardan birinin damından ikincisinin damına su akıtılıyor ise, ikincisini bütün. haklarıyla birlikte satmış olsa ve bunun satımını müteakip birinci evini de başka birine satsa, birinci müşteri. ikinci müşterinin su akıtma hakkını tanımayabilir. Damı üzerinde su akıtma hakkını men edebilir. Ancak satıcı, satarken satış esnasında damla hakkını istisna ederse durum değişebilir. Hülasa'da. Bezzaziye'de, Nevazilden nakledilen, «birincisinin, ikinciyi men etme hakkı yoktur» şeklindeki ifade bir kalem hatası olsa gerektir. Çünkü Nevazil'deki ifade. yukarda naklettiğimiz gibidir. Aynı ifade Valvaliciye'de de mevcuttur. Bu cevapla, bir zamanlar fetva hadisesi olayı olan durumun cevabı da ortaya çıkmış olur.



Bir adamın iki bağı olsa, birinci bağın yolu, ikincisinden geçiyor ise, ikinci evin de kızına, onda geçiş hakkı olmak üzere satsa, esikden olduğu gibi kızı da onu bir üçüncü yabancıya satacak olursa, babanın daha sonra o yabancı olan üçüncü kişiyi men etme hakkı doğmaz.



TETİMME: Çam diyarında örfün şu şekilde cereyan ettiği görülmektedir: Eğer bir evin başka bir evin damı üzerine yapıtmış olukları olsa ve-ya evin ortasında bir su havuzu bulunsa veya tuvalet kanalı. öbür komşusunun toprağı alımdan geçse, satış esnasında bu oluklardan su akıtma hakkı, satış aktine dahil olur. Yine aynı şekilde o su akıntısı olan yerlerde, su geçirme hakkı da bey'i esnasında mevcut ve açıkça akit esnasında söylenmese de onlarda akte dahildir.



Özellikle evlerin alınışında, nehirlerden su alan havuzun suyu. akte dahildir. Çünkü evlerin satın alınmasındaki ana maksat budur. Bunsuz olan evlerin değeri çok düşüktür. Nitekim yukarda Kafi'den naklen geçen ifadeye göre. «Hükümler daima örfe bina edilir. Bilhassa akitte her bölgenin kendi örfü geçerlidir. Hükümler o bölgede, oranın örfüne bina edilir.» demiştik. Yukarda do belirttiğimiz gibi. bunlara özellikle bey'e dahil olup olmayanlar faslında geniş yer verdik. Zahire'den naklettiğimiz şu ifade ile de sözlerimizi desteklemeye çalıştık: Yerde sabit olan her şey. zikredilmeksizin evin satışı esnasında satış akti ve eve tabi olarak akte dahildir. Eve bitişik olmayan hususlar ise, açıkça zikredilmeden eğer örf yok ise akte dahil olmamaktadır.



Örfün cari olduğu yerlerde, satışı, örfe muhalif bir davranış içerisine girerek müşterinin hakkını men etmeye sahip değildir. Mesela; örfen evin anahtarı (kilidi) istihsanen satış aktine dahildir. Kapılara bitişik olmayan asma kilitlerde, onların anahtarları veya eve bitişik olmayan tahta merdivenlerde binaya bitişik olmadıkları takdirde akte dahil değildir.



Yukarda da açıkladığımız gibi Bahır'daki ifadeye göre eve bitişik olmayan merdivenler dahi, Mısır ve Kahire örfüne göre akte dahildir. Çünkü Mısır'daki evlerin bir kaç kat olduğu bu merdivensiz ikinci kattan istifadenin mümkün olmadığı belirtilir. Geniş bilgiyi örfe ile ilgili risalemizde açıkladık.



«Çirp hakkı ilh...» Bahçe ve arazi sulamak için bir Nehir'den araziye ait su alma hakkına şirp denir. Haniye'de ise şöyle denir; Bir kimse hakkı şirbiyle birlikte arazisini satsa, müşteri için o araziye yetecek kadar su alma hakkı mevcut olur. Satıcıya ait bütün hakları tamamıyla almış olmaz.



«Açıkça belirtilmeden, bu haklar akte dahildir ilh...» Yani yol, mesil ve şirp hakkı. İcare aktinde zikredilmese dahi ancak kiralanan arazinin evin veya bahçenin bunlarla istifadesi tamamlanacağından, akit esnasında zikredilmese de bu haklara sahip olmuş olur. Çünkü icare akti bizatihi bu araziden (evden) istifade etmeye yönelik bir akittir.



Satış ise, böyle değildir. Çünkü satıştaki ona maksat, satılan veya satın alınan malın bizatihi rekabesine malik olmaktır. Ondan faydalanıp faydalanmama hususu değildir. Bu olabileceği gibi. ondan ticaret yapmak, tekrar onu satmak veya onun enkazını almak gibi gayelere yönelik olabilir. Nehir. Bu hususta Zeylai şöyle der: «Bir kimse arazisiz veya evsiz yolu, arazi veya ev sahibinden kiralayacak olursa, evsiz ve arazisiz bu yoldan istifade edilemeyeceğinden faydasız bir akit olması nedeniyle caiz değildir. Bu da gösteriyor ki. arazilerin kiralanması halinde bu yu-karıda saydığımız yol. mesil ve şirp hakkının dahil olmasıdır. Ancak başkasının özel mülküne oluklardan dökülen su veya su akıtma hakkı ve kar atma hakkı açıkça zikredilmeden dahil olmaz»



Benzeri, Ayni'den naklen Menih'te ve Havaşi Miskin'de mevcuttur. Bütün bu ifadeler, müellifin. «İcarenin durumu, bunun hilafınadır. Bunlar-da, yukarda saydığımız haklar zikredilmese de dahildir.» şeklindeki kay-dıyla, şunu da kayıtlamak gerekir: «Eğer bu su akıtma, geçme veya kar olma hakkı, başkasının özel mülkünde değil ise» Onların özel mülkünde olanlar, özel izne ve bizatihi akit esnasında açıkça söylenmeye bağlıdır.



«İkrar, sulh ve vasiyet gibi durumlarda bey'i gibidir ilh...» Bununla da «şirp, mesil ve buna benzer haklar yol hükmündedir. Yani hukuku ile, bütün merafiki ile ikrar ettim, vasiyet ettim veya bunlara sulh oldum» demedikçe, nasıl yolda dahil olmuyor ise, bunlarda sarih ifade olmaksızın veya hukuku merafik denmeden dahil olmaz.



«Kısmette de bu haklar dahil olmaz ilh...» Fetih'deki ifadenin özeti şöyledir: iki kişi bir ortak mal taksim etseler birine düşen malda, diğerinin hakkından mesil ve yol hakkı geçmesi gerekecek olur ve bunları da hukukuyla birlikte denmeyecek olursa bu haklar dahil olmaz. Tabi ki bu başka yerden yol ihdası mümkün olduğu takdirde böyledir. Ama biri tı-kanıp kalacak başka yerden de yol veya mesil hakkı temini mümkün ol-mayacak olursa. taksim sahih olmaz. Ancak yolun, kendi arazisinden Ih-dası mümkün olduğu takdirde bu taksim işi sahih olur.



İcare bunun hilafınadır. Çünkü kiralayan kişi ücrete müstahaktır. Bu da müstecirin alınmaksızın oradan yol isteme hakkı olmaz. (Kiralayan kişinin), kiraladığı arazi veya binadan faydalanma hakkına mütevakkıftır. Suyun, şirp hakkının akte dahil kılınması ile, her iki tarafın menfaati de gözetilmiş olur. Taksimde bütün haklar zikredilecek olursa dahil olur. Eğer başka yerden, yeni bir yol ihdası mümkün olmazsa. Ama mümkün olacak olursa açık ve sarîh olarak kişinin rızası alınmaksızın oradan yol isteme hakkı olmaz.



Çünkü taksimden maksat. herkesin mülkünün ayrılmasından ibarettir. Bu ayrılmayla özellikle herkesin, kendi mülkünden faydalanması temin edilmiş olacaktır. Satış. bunun hilafınadır. Hukuk dediğimiz bu hususlar. açık hukukuyla birlikte dediğimiz zamanlarda akte dahildir. Hatta başka yerden yol açma imkanı olsa da. Çünkü bu bey'e aktinden maksat, mül-kün ihdası ve mülkün var olması demektir. Benzeri bir hüküm, Favaldü'z Zahiriye'den naklen Kifaye ve Vehbaniye'den naklen Nehir'de «efier yeni bir kapı açma imkanı yoksa» şeklinde kayıtlanmıştır. Bundan da anlaşılıyor ki. eğer taksim esnasında bu durum biliniyorsa taksim işi sahihtir. Bi-linmiyorsa, bu taksim fasittir, hükümsüzdür. Çünkü bu husufe, taksimde bir kusurdur. Fetîh'in ifadesinin de bununla kayıtlanması gerekir. İhdası mümkün olmayacak olursa taksim, sahih olmaz. Bu da tabii taksim esna-sında bilinmiyorsa. Bilinecek olursa bunu da kabul eden kişi kusura razı olmuş, kendi hakkını isteyerek iskat etmiş sayılır.



«Müellifin, Fetih'den naklen Nehir'e isnat ettiği görüş ilh...» Bu ifa-deyi daha sonraya alması gerekirdi. Çünkü ondan sonra zikredilenlerin tümü de yine Fetih'ten naklen Nehir'de mevcut olan ifadelerdir. Evi hibe etmesi veya eve karşılık köle azat etmesi veya evin nikah da mehri olması halinde bu hakların dahil olup olmayacağı, aynı satıştaki durum gibidir. Yani «bütün haklarıyla birlikte» dendiği takdirde dahil, aksi halde dahil olmamaktadır.



«Buradaki tercih açıktır ilh...» Çünkü bu, yeni bir mülk edinme de-mektir. Bu da illaki bundan faydalanacak manasına gelmez. İcaredeki durumun. bunun hilafına olduğu yukarda açıkça beyan edilmiştir.