METİN



Hapis cezası, İslam hukukunda varit olan bir husustur buna delil olarak Cenabı Hakkın Kur'anı Kerim'de, «Bulundukları yerlerden sürülürler.» ifadesi, ayrıca Hazreti Peygamber Aleyhisselatu vessellemin bir töhmetten dolayı birini mescitte hapsetmesi de buna sünnetten delil olmaktadır.



İlk defa hapishaneyi ihdas eden Hazreti Ali Radiyallahu taala anh olmuştur. İlk defa nafi adını verdiği hapishaneyi kamışların birbirine bağlanması şeklinde bina etmiş idi. Hırsızlar onu delip içerisine girdiklerinden ötürü, çamur ve taştan bina halinde yapmış, adına da muhayyes demiştir. Bu da kişilerin tedip edildiği, yaptıkları suçtan dolayı kendilerinin bir bakıma tezlil edildikleri bir yerdir. Hatta bu konuda Hazreti Ali'den şu şiirler de rivayet edilmektedir. Özetle Hazreti Ali şöyle demektedir: «Beni akıllı, dengeli ve her şeyi yerinde yapan biri olarak görmüyor musun, ben nafi denilen hapishaneden sonra muhayyes denilen yeri gecilmez bir kale gibi yaptım ve onun başına güvenilir emin kişiler diktim.»



Hapishanenin durumu, içinde örtü yatağı olmayan bir yer olması gerekir. Zira oraya alınan kişinin sıkıntı çekmesi, üzerine düşen görevi ve üzerindeki borcu bir an önce ödemeye zorlanması bakımından bu vasıfta olmalıdır. Buna göre, kendisine bir yatak veya örtü getirildiği taktirde verilmez, ondan men edilir.



Onu teselli etmek için yanına kimse sokulmaz. Ancak ziyaret maksadıyla komşuları ve akrabaları yanına girebilir. Çünkü bazı konularda onlarla istişareye ihtiyacı vardır. Ancak onlar da yanında fazla kalmazlar. Bu ifadenin gereği, eğer onu hapsettiren kendi ailesi ise, karısı da onunla birlikte hapsedilmez. Zahir olan da budur.



Mülteka'da bu konuda, «Cariyesi ile temas etme imkanı olacak olursa cariyesinin yanına gelmesine mani olunmaz. Eğer yer ve durum buna müsait ise. Cuma namazı, cemaat namazı ve farz olan haccı için hapishaneden çıkarılmaz. Bunlar için çıkarılmadığına göre, diğer ihtiyaçları için hiç çıkarılmaz.» denmektedir.



Cenaze teşyii için de serbest bırakılmaz. Velevki kefaletle de olsa, kendisine izin verilmez. Zeylai.



Hülasa'da, «Yakınlarından, asıl ve feri akrabalarından, ana, baba, çocuklarından birinin ölümü halinde kefaletle tahliye edilir, hapishaneden çıkarılır.» denmiştir. «Başkaları için ise izin verilmez. Fetva da buna göredir» denmektedir.



Hastalanacak olur ve hastalığı müzminleşir, zayıflamasına, halsiz ve mecalsiz kalmasına sebeb olur ise, kendisine orada hizmet edecek biri de yoksa, kefaletle tahliyesi yapılabilir, hapishaneden çıkarılır. Aksi halde çıkarılmaz. Fetva da bu istikamettedir. Hapishanede tedavisi mümkün olduğu müddetçe tedavi için çıkarılmaz.



Borçlarını ödemek için kazanç ve çalışma maksadıyla da çıkmasına izin verilmez. Diğer bir rivayete göre hapishanede bir kazanç elde etmesi için çalışmasına da izin verilmez. Eğer alacakları varsa, alacaklarını takip için çıkarılır. Daha sonra yine hapsedilir. Haniye.



Hapishaneye düşen kişi dövülmez. Ancak üç durum bundan müstesnadır. Keffareti zıhar dediğimiz keffaretten imtina ederse, yakınlarına infak etmekten imtina ederse, birde birden fazla evli olan kişilerin kendisine nasihatten sonra karıları arasında eşit bir muameleye yanaşmazsa bu hallerde döğülür. Bu meseledeki kaide şudur: Tehir edilmesiyle elden çıkan onun yerine bir şey ikame edilemeyen hususlarda dövülür. Eşbah.



Ben derim ki: Vehbaniye'deki, «Şu hususlar da eklenebilir: Eğer hapisten kaçarsa, dövülebilir. Ancak bağlanmaz, kendisine kayıt vurulmaz. Hakkın sabit olmasına rağmen üzerine düşen görevi yapmaz, alacaklılara haklarını tediye etmezse, hapishanenin kapısı hava alacak, ekmek uzatılacak, su verilecek kadar bir yer bırakılma suretiyle üzerine kapatılır.» denmiştir.



Boynuna tasma takılmaz, boynundan demire vurulmaz. Ancak kaçması söz konusu olduğu taktirde ayaklarından bağlanabilir veya daha muhkem bir hapishaneye aktarılır. Kapısının kapatılıp bir hava, ekmek, su deliği dışında sıvanıp sıvanamayacağı konusunda karar kadıya aittir. Bezzaziye.



Elbiselerinden soyulmaz, işçi olarak çalıştırılmaz. Ebu Yusuf'tan borcunu ödemek için bir ücret karşılığı çalıştırılabileceği de rivayet edilmiştir.



Hakaret olsun diye hak sahibi (alacaklı) olan kişinin huzurunda da ayakta tutulmaz. Eğer bulunduğu yerde kadı yok, mahkemesi mümkün değil ise, olacaklı olan kişi gece gündüz onu takip edebilir. Bu durum hakkını alıncaya kadar sürebilir. Cevahürü'l Fetava.



Hak sahibinin iradesi olmadığı taktirde hapsedileceği yerin tayin edilmesi de kadının yetkileri arasındadır. Ancak başka bir yerde hapsedilmesin; dava açan istediği taktirde kadı onun isteğini de uygun karşılar. Kınye. Musannıf Kariül Hidaye'ye tebaen şu hususta fetva vermiştir «Burada itibar hak sahibinedir, kadıya değildir.»



Nehir'de ise, «Hırsızlar arasında bir yerde hapsedilmesi istendiği taktirde, hakimin bu isteğe cevap vermemesi gerekir.» denmektedir.



FERİ MESELE: Bahır'da Muhit'ten naklen, «Kadınlar için özel bir hapishane yapılır. Bu fitne ve töhmetten uzak olması, fitneyi önlemesi bakımından önemlidir. Dava açan kişinin açmış olduğu davada hakkı sabit olur, isbat edilirse. velevki cüzi bir mal da olsa, bir dirhemin altıda biri olan danik mesabesinde de olsa, bu isbat beyyine ile olduğu taktirde, karşı tarafında ödeme imkanı var, ödemiyor ise, dava açanın isteğine binaen onu hemen kadı hapsedebilir. Çünkü inkar etmesi ile borcunu ertelemesi şahitlerin şahadeti ve beyyine ile (isbatla) ortaya çıkmıştır. Eğer hak beyyine ile değil de onun ikrarı ile ortaya çıkmış ise, hemen hapsi gerekmez. Ödemekle emreder, ödememede direnecek olursa, o zaman hapseder.



İmam Serahsi ise meseleyi, ters olarak almıştır. Yani beyyine ile sabit olduğu zaman hapsetmez, ikrarı ile sabit olduğu taktirde hemen hapsedebilir. Kenz ve Dürer isimli eserde her iki mesele eşit olarak kabul edilmiş, İmam Zeylai de bu görüşü teyit etmiştir. Birinci görüş Hidaye ve Vikaye ve Mecma sahiplerinin benimsediği görüştür. Bahır'da ise, «Hanefi mezhebinde muteber olan görüş budur.» denmektedir.



Ben derim ki: Münyeti'l-Muhti'de, «Eğer isbat ile alacaklının durumu ortaya çıkmış ise hemen ilk olayda kendisi hapsedilir İkrar yoluyla olduğu taktirde birinci durumda değil, ikinci ve üçüncü durumlarda hapsedilir.» denilmiştir. Böylece de görüşler arası telif ve uyum sağlanmış olur.



Hapis cezası



İZAH



Hapisle cezalandırma kaza ile ilgili hükümlerden biridir. Yalnız bunun özel olarak birçok meseleleri ihtiva etmesi bakımından müstakil bir fasıl halinde zikretmiştir. Nehir.



«Hapis cezasının uygulanması İslam hukukunda varit olan bir husustur ilh...» Bu ifadeyle Kur'an-ı Kerim'de ve Sünneti seniyede hapis cezası ile tecziye edilmenin meşru olduğuna işaret edilmek istenmiştir. Zeylai bu iki delile ek olarak icmaı da eklemiştir. Çünkü sahabeler böyle bir hususun yani hapsetmenin caiz olduğunda icma etmişlerdir.



«Bulundukları yerden sürülürler ilh...» Bu ayeti kerimedeki «sürülürler» (nefyedilirler) ifadesinden maksat. yukarda yol kesenler bahsinde belirtildiği gibi hapsedilmeleridir. Halebi.



«İlk defa hapishaneyi yapan Hazreti Ali'dir ilh...» Özel olarak ilk hapishane yapan Hazreti Ali'dir. Bu fukahanın «Hazreti Peygamber ve Ebu Bekir devrinde hapishane yoktu.» sözüne de münafi değildir. Çünkü o zaman insanlar mescitte veya bir dehlizde hapsedilirlerdi. Hatta Hazreti Ömer Raduallahu anhı Mekke'de dörtbin dirheme bir ev satın aldı ve bu evi hapishane olarak kullandı.



«Başına da bir emin kişi bıraktım ilh...» Hazreti Ali bu ifadesiyle güvenilir, emin bir gardiyan tayin ettim, hapis işleriyle meşgul olan birini tayin ettim demek istemiştir. Fetih.



«Yatak olmayan bir yer olması gerekir ilh...» Yukarda metinde geçen vita kelimesi yatak manasına gelen firaş kelimesinden sonra zikredilmiştir. Eğer vita denilen kelimeden maksad yumuşak bir yatak ise, sertine izin verilmediğine göre yumuşağına da izin verilmez. Bu üzerine örtünebileceği bir şey demek değildir. Ancak burada ek olarak söyleyebileceğimiz, hapis etmeden maksat o insanı öldürmek veya hastalandırmak değildir. Bu, Mekke ve Medine gibi sıcak olan bölgelerin şartlarına göre normal karşılanabilir. Ancak soğuk olan yerlerde ölmeyecek ve hastalanmayacak kadar kendisine örtünecek bir şeyin verilmesi uygun olur kanaatindeyiz. Nitekim ilerde bu konuya daha da açıklık getirilecektir.



Kimsenin yanına girmesine izin verilmez. İzin verilen yakın akrabaları da yanında uzun süre kalmazlar. Çünkü onların oraya girmeleri onu teselli etmek, onun yalnızlığını gidermek değil, belki onlarla istişare edebileceği bir husus vardır, o hususu da kısa sürede giderebileceğinden fazla kalmalarına izin verilmez.



«Bunun ifade ettiği husus şudur ilh...» Yani yalnızlığını gidermek için onların yanında fazla kalmalarına izin verilmez sözünden maksat bu olsa gerektir. Ancak Nehir isimli eserde, «Hapis olan kişinin eşine veya cariyesine ihtiyaç hissettiği zaman eğer eşi ile birlikte kalabileceği veya onunla halvet yapabileceği bir yer olacak olursa izin verilir ve eşi yanına konur.» denmiştir. Bundan da anlaşıldığına göre onu hapsettiren karısı da olsa onunla birlikte hapsedilmez. Zahir olan da budur.



Görüyorsun ki şarihin meseleyi açıklamak maksadıyla getirdiği ifade, Nehir'deki ifadeden daha uygun olsa gerektir. Çünkü onun ünsiyet kesbetmesi, yalnızlığını gidermesi için hiçbir kimsenin huzuruna sokulmayacağı ifadesi, karısının da beraber hapsedilmeyeceği ifadesinden daha sarih, hedefe daha yaklaştırıcı mahiyettedir. Zira onunla birlikte karısı da hapsedilecek olursa bundan meydana gelecek istinas ve yalnızlığı giderme durumu gerçekleşmiş olur. Halbuki hapisten maksat, sıkılıp borcu bir an evvel ödemesini sağlamaktır.



Eğer onu hapsettiren karısı olacak olur, biz de karısının onunla birlikte hapsedilmesi caizdir diyecek olursak maksat hasıl olmaz. Hatta maksadın zıddı olan durum gerçekleşmiş olur ki o da kadının sıkılması ve hakkından vaz geçip kocasını hapisten çıkarması ve dolayısıyla kendisi de oradan çıkmış olmasıdır. Bu da koca, karısının isteği üzerine veya ona karşı olan borcundan dolayı hapsedilmiş ise, kadının beraber hapsedilmeyeceğini gösterir.



Burada, Nehir'in ifadesinde, buna delalet eden bir husus yoktur. Bunun için şarih de Nehir'in ifadesinden vaz geçerek başka ifadeler kullanmıştır. Bu ifadeyi kullanmasından maksat, bazılarının «Karısı da onunla birlikte hapsedilir» iddiasına bir red mesabesindedir.



Bahır'da Hülasa'dan naklen, «Kadın kocasını hapsettirirse kadın onunla birlikte hapsedilmez.» denmektedir. Yine aynı eserde Bezzaziye'den naklen, «Eğer kadının dışarıda kalması, ırz ve namusu konusunda tehlikeli olursa müteahhir ulema istihsan yolu ile kadının da kocasıyla birlikte hapsedilebileceğini söylemişlerdir.» denilmektedir.



Özetleyecek olursak, kadın kocasını hapsettirir, kadının da şere meyli olan ve kocasının yokluğunda kötü yola düşebilecek korkusu var ise ve onu o yoldan alıkoyacak ve onu takip edecek biri de bulunmayacak olursa, bu durumda kadının kocasını hapsettirmesi, bu kötü hedefine nail olma için hapsettirdiği ihtimali söz konusu olabilir. Kocasından mücerret hakkını almak için değildir. Bu durumda kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi uygunolur.



Ama durum böyle olmayacak olursa, kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi için bir gerekçe yoktur. Hülasa'da ifade edilen sözden maksat da bu olsa gerektir.



«Cariyesine yaklaşmasına izin verilir ilh...» Eşi, kansı da böyledir. Nitekim yukarda beyan edildi. Diğer bir rivayete göre, bundan men edilir. Çünkü karısı veya cariyesine yaklaşması onun asli ihtiyaçlarını gidermesi, karşılaması demektir. Bu ise hapis cezası ile cezalandırılan kişi için uygun olmasa gerektir. Fetih.



«Hülasa'da, kefaletle çıkarılır ilh...» Doğru olan da budur. Özellikle Hülasa'nın ifadesinde de bu husus yer almaktadır. Bahır'da ise Hülasa isimli eserden naklen «Kefil çıkarılır» ifadesi kullanılmış, Bezzaziye'de bu ifade aynı hata ile tekrar edilmiştir. Hatta orada. «Kadı kefilin ana ve babasının cenazesini teşyi etmek üzere hapisten çıkarabilir.» denmiştir. Halbuki Fetava-yı Kadıhan'da «Kefaletle çıkarılır» denmektedir. Doğrusu da budur.



«Fetva da buna göredir ilh...» Fetih'te, «Bu fetva buna göredir» sözü tartışılabilir. Çünkü gereksiz yere bir insanın hakkı iptal edilmektedir. Evet eğer yakını ile ilgili ölüm hadisesinde onun defnini yapacak, techiz ve tekfinine yardımcı olacak başka biri olmadığı taktirde bu kadarına izin verilir ve böyle olması da uygundur.» denilmiştir.



İmam Muhammed'in bu konuda, «Anası ve babası öldüğü zaman hapisten çıkarılır mı.» şeklinde kendisine tevcih edilen soruya «Hayır» cevabı verdiği de Fethü'l-Kadir'de ifade edilmekte, dolayısıyla yukardaki «Fetva da bu istikamettedir» sözü, bir bakıma önemini kaybetmiş olmaktadır.



Netice olarak Hülasa'daki ifade, İmam Muhammed'in nassan beyan ettiği ifadeye ters düşmektedir. Bahır'da, «Bu konuda itirazı şu şekilde bertaraf etmek mümkündür. İmam Muhammed'in «bırakılmaz, çıkarılmaz» sözü, bizatihi asaleten borçlu olanla ilgilidir. Ama bizim «çıkarılır» sözümüz kefille ilgilidir. Bu da yukarda hatasını tesbit ettiğimiz ifadeye göre yapılmış bir tevildir.» denilmiştir.



«Kefaletle tahliye edilir ilh...» Fetih'te bu konuda, «Hapiste hastalanıp kendisine bakacak bir hadimi, hizmetçisi olmayan kişi çıkarılmadığı, kendisine bakılmadığı taktirde ölümle karşılaşacak olursa, o zaman kefaletle tahliye edilir.» denmiştir. Bu durumda onun helak olmasına göz yumulamaz. Borcunda onu ölüme götürecek bir sebeb olması caiz görülemez. Bu talilin gereği de, bir kimse bulamadığı taktirde, yani kefil olacak bir kişi bulamadığı taktirde çıkarılır. Çünkü ölümüne göz yumulmaz.



Ancak Menih'te Hülasa'dan naklen, «Kefil bulamadığı taktirde çıkarılmaz.» denmiştir. Eğer hizmet edecek biri var ise o zaman hapisten çıkarılmaz. Bu Imam Muhammed'den de rivayet edilen bir husustur. Bu ölüme götürebilen hastalıkta böyledir. İmam Muhammed'den bir, İmam Ebu Yusuf'tan bir kavle göre, onu hapisten çıkarmaz. Hapishanede ve onun dışında ölmesi durumu eşittir. Ancak Hülasa'dan naklen Menih'te de belirttiği gibi, fetva imam Muhammed'in rivayeti istikametinde verilmektedir.



«Mualecesi ve tedavisi için ilh...» Yani hapishanede tedavi imkanı varken, tedavi maksadıyla mahkum hapishaneden salıverilmez.



«Bir rivayete göre, hapishaneden kazanç sağlamasına izin verilmez ilh...» Bazı nüshalarda. «Hatta çalışmasına dahi izin verilmez.» denmekte, doğru olan ifade de bu olmaktadır. Çünkü bir rivayete göre ifadesi de onun zayıf bir kavil olduğunu göstermektedir. Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında esah olan görüşe göre, mahkum çalışmadan men edilir. Bu ifade, adı geçen eserlerde sarih olarak yer almaktadır. Kaza ile ilgili bölümlerde Serahsi'den naklen, «Hanefi mezhebinde sahih olan görüş de budur.» denmektedir. Çünkü hapis sıkıntıya düşmesi için meşrudur. Kazanç elde etme imkanı bulduğu taktirde sıkıntıya düşmeyecek ve böylece hapishane onun için bir işyeri mesabesinde olacaktır.



«Eğer onun alacağı varsa muhasama için çıkarılır daha sonra hapsedilir ilh...» Bu ifade ile şuna işaret edilmek istenmiştir: Başka birisi onun üzerinde bir borç iddia edecek olursa, davayı dinlemek için çıkar. Vechi şerî ile isbat ettiği taktirde hapishaneye iade edilir. Sayıhanî.



«Keffaretten imtina edecek olursa ilh...» Çünkü kadının cimadaki hakkı, yaklaşmadaki hakkı gecikme ile düşebilir. Eşbah. Hamevi bu söze itiraz etmiş ve demiştir ki: «Kadının kocasındaki cima hakkı kaza yoluyla ömürde bir defadır.»



Ben derim ki: Bu bir defa meselesi, erkek hakkındaki iktidarsızlığı ortadan kaldırmak için ve sabit olmadığı taktirde iktidarsızlık sebebiyle aralarında tefrik yapılması içindir. Aksi halde durum kadının o bir defa dan sonra da hakkı sabittir. Onun için erkeğin iyla yoluyla kadına yemin edip kadından uzaklaşması caiz değildir ve müddetin bitmesiyle ikisi arasında tefrik yapılır. Çünkü erkeğin kadından imtina etmesi yasak olan bir sebebe dayanmaktadır. Zıharda da durum böyledir. Çünkü zıhar uygun olmayan bir tutum, davranıştır. Bu nedenle zıharda kansına dönmek isteyen kişinin zıhar keffareti ödemesi gerekir. Keffaretten imtina ettiği taktirde, karısına yaklaşmak isteyen kişi dövülür. Ancak yalnız kadından imtina etmesi, ona yaklaşmaması, dövülmesini gerektirmez.



«Yakın akrabasına nafaka vermekten imtina eden kişi ilh...» Kefareti zıhardan imtina ettiği zaman kansına yaklaşmak isteyen kişi nasıl döğülür ise, yakın akrabalarına infaktan imtina ettiği zaman da döğülür. Yine karıları arasında eşitlik sağlamayan kişinin durumu da böyledir. Bu ifade, yukarda nafaka bahsinde söylediğimiz duruma ters düşmektedir. Zira orada yakınına nafaka vermekten imtina eden kişi döğülür, fakat hapsedilmez denmiş idi. Kanlar arasındaki eşit ve adil davranmamada da durum aynıdır, Nitekim nikahla ilgili bölümde geçti.



Ancak nafaka bölümünün son kısmında bu konuda Bahır'a tabi olarak onun da Bedai'den naklettiği bir ifadeye göre, «Nafakasını vermekten imtinaettiği kişi babası olsun, başkası olsun hapsedilir, ama karıları arasında eşitlik sağlamaktan imtina eden kişinin durumu bunun hilafınadır, o döğülür, hapsedilmez.» Bu da ilerde musannıfın metnen zikredeceği ifadeye uygun düşmektedir. Bahır'da ise bu konuda şöyle denmektedir: «Fukaha sarih bir ifade ile imkanı olmasına rağmen kefareti zıharı ödemeden karısına yaklaşmak isteyen ve yakınına infaktan imtina eden kişiler nafaka ödemediği takdirde dövülür.» Diğer borçlar ise bunun aksine olmaktadır.



«Bu meseledeki kaide şudur ilh...» Yani hapsolan kişinin dövülebileceği hususlarındaki kaide. Tehir edilmekle düşen ve yerine bir şey ikame edilemeyen hususlardır. Yukarda zikrettiklerimizden imtina ettiği taktirde vacip olan ihmal edilmekte, onun yerine başka bir şey de ikame edilememektedir. Mesela yakın akrabasının nafakasını süresi içinde vermediği taktirde, velevki bu nafaka mahkeme kararı veya karşılıklı anlaşma ile de olsa belirli sürenin geçmesi ile düşer. Yerine başka bir şey de ikame edilemez. Yine karısına yaklaşmamada direnmesi veya karıları arasında geceleyin taksim yapmaması halinde üzerine düşen vacip sakıt olmakta ve bunları telafi edecek başka bir şey de onun yerine ikame edilememektedir.



«Vehbaniye'de bu üç nokta üzerine bir dördüncüsü eklenmiştir ilh...» O da hapishaneden kaçmasıdır. Hapishaneden kaçan kişiye hakim münasip gördüğü taktirde belirli bir kırbaç cezası uygulayabilir.



«Sabit olan bir hakkı ödememekte direnen kişi ilh...» Eğer zimmetinde sabit olan borcu ödememekte direnecek olursa bir rivayete göre, hapishanede onun üzerine kapı kapanır, hatta kapı sıvanır. Kendisine hava alacağı, ekmek ve su alacağı bir delik bırakılır. Diğer bir rivayete göre bu konuda ceza taktiri kadıya aittir. Dilediği cezayı verir. Bezzaziye'den naklen bununla ilgili hüküm ilerde zikredilecektir.



«Boynuna tasma takılma ilh...» Bu da demirden, insanın kaçmaması için hapishanede boynuna takılan bir demir tasmadır. Bunun takılması yasaktır. Ancak ayaklara vurulan zincire gelince -ki onun adı da kayıttır- kaçma tehlikesi olan kişiyi ayağından bağlama ve ayağına kayıt vurma yukarda da belirtildiği gibi caiz görülmektedir.



«Elbiseleri soyulmaz ilh...» Hapishaneye düşen kişilerin üzerindeki elbiseleri çıkartılamaz. Zira bu davranış uygun bir davranış olmamaktadır.



«Ebu Hanife'den, Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre ilh...» Nehir'de nakledilen bir ifadeye göre hapiste olan bir kişi ücretle çalıştırılmaz. Ancak Ebu Yusuf'tan diğer bir rivayete göre çalıştırılabilir.



«Kadının olmadığı bir beldede ilh...» Yani olacaklı olan kişi o kimseyi gece gündüz takip edebilir. Bu da kadının olmadığı bir şehir veya mıntıkada olacak olursa. Mesela kadı ölmüş olabilir veya azledilmiş olabilir. Menah.



«Alacaklı olan onu takip eder ilh...» Onu kazançtan, çalışmadan men etmez, evine girmesine mani olmaz. Çünkü bu konularda alacaklının borçlu üzerinde bir velayet hakkı yoktur. Kadının durumu ise bunun hilafınadır. Çünkü kadının onu çalışmadan men etme ve hapsetme ve diğer bazı zecri tedbirler alması caizdir. Çünkü kadının onun üzerinde ve diğerleri üzerinde velayet hakkı vardır. Menih.



«Kınye'de ise ilh...» Kınye'nin ibaresi aynen şöyledir: «Bir kimse kızında bir hakkı olduğunu iddia edip ondan bir hak talep etse ve alacağı olduğunu söylese ve kızı da vermemekte dirense, bölgenin hakimi de kızın hapsedilmesini emretse, baba da kızının o hapishaneden başka bir hapishaneye nakledilmesini istese ve buna gerekçe olarak hapishanenin kızının namusu bakımından emin olmadığını ileri sürse, hakimin bu talebe icabet etmesi gerekir.» Müddaaleyh ile birlikte her müddainin durumu da buna benzemektedir. Onun yakın bölgede olmasının kendisinin zararına olduğunu iddia eden kişi, hapsedilen kişinin başka bir hapishaneye naklini isteyebilir.



«Musannıfın verdiği fetvaya göre ilh...» Menih'te zikrettiği ifade Kariü'l-Hidaye diye tanıdığımız meşru fakih'in ibaresini nakildir. Bu nakli yaptıktan sonra şöyle devam etmektedir: «Bu görüşle naklettiklerimiz arasında bir fark olmasa gerektir. Çünkü hak sahibi bir istek belirtmediği taktirde, nerede hapsedileceği hakkı hakime aittir. Ama hak sahibi belirli bir yerde hapsedilmesini istediği zaman burada itibar onun talebinedir.»



«Dava açan kişi için hak sabit olduğu taktirde ilh...» Yani kadı nezdinde dava açan kişinin davasını beyyine ile isbat edip hak sahibi olduğu sabit olacak olursa. Bunun hükmü Hidaye'de ve diğer kitaplarda olduğu gibi, karşı taraf sabit olan bu hakkı ödemekten imtina eder ve ödememekte direnecek olursa, kadının o direneni hapsetmesidir. Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hakem tayin edilen kişinin (hak sabit olsa ve alacaklı hapsini istese de) hapsetmeye yetkisi yoktur. Bahır'da, «Ben bu hükme rastlamadım,» denmektedir. Yalnız Eşbah şarihi Hamevi, Sadru Şeria'dan naklettiği bir ifade de, «Hakem olan kişinin de hapsetme yetkisi vardır.» demektedir.



«Velevki hakkı bir danikte olsa ilh...» Hakim'in Kafi isimli eserinde, «Alacaklı olan kişi, alacağını mahkemede isbat edip karşı taraf ödememekte direnir ve onun hapsini isteyecek olursa, borç bir dirhem olsun veya bir dirhemden az olsun hakimin isteğe binaen hapsetme yetkisi vardır.» denmektedir. Benzeri bir ifade de Fethü'l-Kadir'de yer almaktadır. Fethü'l-Kadir'de buna gerekçe olarak şu ifadeler eklenmektedir: «Hakkın mahkemece sabit görülmesine rağmen karşı tarafın ödememede direnmesi zulümdür, yani karşı tarafa zulmetmiş olur dolayısıyla hapsine karar talebe binaen hakimin hakkı ve yetkisinde olmuş olur.»



«Beyyine ile sabit olursa ilh...» Yani bir kimse başka biri aleyhinde hak davası açıp olacağı olduğunu söylese, karşı tarafın inkar etmesine karşılık beyyine ile alacağı olduğunu isbat etse veya beyyine getiremeyip karşı tarafa yemin teklifi yapsa, o tarafta yeminden imtina etse hakim onuhapsedebilir. Galanisi'den naklen Bahır'da böyle ifade edilmektedir. Yalnız borçlu olan kişinin fakir olduğunu iddia etmesi, borcu ödeyecek durumu olmadığını söylemesi halinde durum da bunu gösteriyor ise, hakim hemen hapsine karar vermez. Tahtavi. Hapis cezası hakimin isteğine binaen değil, haklının isteğine binaendir. İmam Kadıhan, dava açanın talebine binaen hapsedilmesi gerekli bir kayıttır bu olmadan hakim kendi isteğine binaen hapsedemez, demektedir.



«Eğer alacaklının hakkı karşı tarafın ikrarı ile mahkemede sabit olmuş ise hepsi talep edilse dahi hemen hapsedilmez ilh...» Çünkü hapis cezası üzerine düşen borcu ödememede direnmesi ve onu atlatmanın bir cezası olarak verilmektedir. Burada ise bu durum ilk anda belirmiş olmamaktadır. Kendisine bir mühlet tanınacağı ümidi ile mahkemeye gelmiş, beraberinde ödeyecek miktarı getirmemiş olabilir. Ondan sonra imkanı varken ödememede, direnir. ödemeden imtina eder. karşı taraf da hakkını isteyecek olursa, haksızlığı ortaya çıkmış olduğundan hakim hapsine karar verebilir.



«İkrarla sabit olan hakta ilk olarak hakim ödemesini emreder ilh...»Bu ifadenin şununla kayıtlanması gerekir: «Borç mahkemede ikrarla sabit olup hakimin borçlunun elinden bir şey alıp direk alacaklıya vermesi mümkün olmadığı taktirde kısa zamanda ödemesini emreder.» Mesela başkasının elinde olan bir malın kendisine ait olduğunu iddia etse veya ona ait nezdinde bir emaneti olduğunu söylese ve o emanetin de elinde olduğunu veya onun zimmetinde bir alacağı olduğunu iddia etse ve bunu da mahkeme nezdinde beyyine ile isbat edecek olursa, kadı alacaklının cinsinden aleyhinde dava açtığı kişinin elinde bir şey bulduğu taktirde hemen onu ondan alır, alacaklıya öder ve alacaklıya öderken de onun iznini istemez. Hatta bu konuda, alacaklı olan kişinin kendi alacağı cinsinden borçlunun elinde bir şey gördüğü taktirde mahkemeye müracaat etmeden alabileceğini de söylemişlerdir. Borçlu neden alındığını bilmese de durum aynıdır. Alacaklı direk alabildiğine göre, kadının yetkisinin daha geniş olması hasebiyle onun elinden alıp alacaklıya verebilir. Nehir. Hamevi de bu görüşü benimsemiş ve aynı istikamette fetva vermiştir. Tahtavi.



Ben derim ki: «Onun izni olmaksızın hemen hakim onun elinden alır, öder» sözünde biraz tereddüt etmek gerekir. Çünkü hakimin borçlu olan kışının malını hemen alıp karşı tarafa vermesi ve onun borcunu ödemesi gerekmez. Ancak borçlu olan kişi vermemede direnecek olursa hakim müdahale eder, elinden alır alacaklıya verir. Bu ifadenin, «Eğer borcu ödemede gecikir, vermemede direnirse hapseder» ifadesiyle birlikte zikredilmesi uygun olur idi. Yani, «Karşı taraf borcu ödemez ve hakimin borcu alıp kendisini ibra etme ve alacaklıya verme imkanı olmayacak olursa o zaman tek çare hakimin onu hapsetmesidir» şeklinde olması daha uygundur.



«Borçlu olan kişi borcunu ödememede direnirse hakim talebe binaen onu hapseder ilh...» Bu durumda borçlu olan kişi, «Borcunu ödemek üzere bana üç gün mühlet ver.» dese, hakimin böyle bir mühlet vermesi gerekir. Bu ifadesi ile yani mühlet talep etmesi ile borcu ödemekten imtina etmiş sayılmaz. Dolayısıyla hapis cezasını da hak etmiş olmaz. Hidaye şerhinden naklen Vehbaniye şerhinde böyle iade edilmektedir. Benzeri bir ifade musannıfın şu sözünde de bulunmaktadır: «Mühlet istemesinin sebebi elinde nakit parasının olmaması ve bazı mallarını satıp borcunu ödemek istemesi ise hakim ona üç günlük bir müddet tanır.



«Serahsi ifadeyi aksi şekilde yorumlamış ilh...» Yani Serahsi'ye göre hak, beyyine ile sabit olacak olursa hakim hemen onu hapsetmez. Çünkü borçlu olan kişi «Efendim bende olacağı olduğunu sanmıyordum, bir borcu olduğunu, bir alacağı olduğunu bilmiyordum.» şeklinde mazeret ileri sürebilir.



İkrar ile borç sabit olacak olursa, o zaman durum bunun hilafınadır. Çünkü ikrar ettiği zaman daha önceden borçlu olduğunu biliyor ve bunu mahkemede ikrar ediyor. Borcunu ödememiş, karşı tarafın şikayet etmesine kadar durumu uzatmış olduğundan hakim ikrardan sonra hapseder. Ama beyyine ile sabit olmasından sonra hapsetmez.



«Kenz'de her ikisinin de eşit olduğu söylenmiştir ilh...» Kenz'de şöyle demiştir: «Mahkemede dava açan lehine hak sabit olsa, evvelemirde hakim borcu sabit olan kişiye ödemesini emreder. Eğer ödememede direnir veya ödemeyeceğini söylerse hapseder.»



Bu konuda Dürer'in metni daha da açıktır ki o da şöyledir: «Hasım zimmetinde dava açan kişinin borcu ve hakkı gerek ikrarı ile gerek beyyine ile sabit olsun, her iki halde de hakim zimmetinde sabit olan bu borcu biran evvel ödemesini emir eder.»



Hakim'in Kafi isimli eserinde ise, «Hakim borçluyu ilk mahkemeye geldiği zaman hak ne suretle sabit olursa olsun hapsetmez. Ancak ona, git ve alacaklının hakkını öde ve onu razı et der. Karşı taraf mahkemeden çıktıktan sonra ödememede direnir, davacı borçluyu alıpta hakimin huzuruna ikinci defa getirecek olursa, o zaman borcu ödememede direndiği için hapseder.» denmektedir.



«Zeylai Kenz'in ifadesini benimsemiştir ilh...» Şerhinde şöyle demiştir: «En uygunu Kenz'de zikredilendir. Borçlu olan kişinin gerek ikrarla ve gerek beyyine ile borçlu olduğu sabit olduğu taktirde ödemekle emrolunur. Çünkü bu emre binaen ödeme ihtimali vardır. Bu ihtimal kaim olduğu müddetçe hemen hapsine karar vermez. »



«Bahır'da, «Takip edilecek yol bize göre de budur.» denmekte ilh...» Bu ifadesini kaza ile ilgili bölümü açıklarken sarih bir şekilde ifade etmekte ve şöyle demektedir: «ikrar yoluyla veya beyyine yoluyla borcun mahkemede sabit olması eşit durumdadır. » sözü bir rivayettir.



Ben derim ki: Yukarda Hakimin Kafi isimli eserinden nakledilenleri gördün. O eser Hanefi mezhebinde Zahiru'r Rivaye dediğimiz en kuvvetli kavillericem eden, ihtiva eden bir kitaptır. Onun ve Kafi'nin ibaresinden de anlaşıldığına göre, orda da iki durum eşittir. Durum böyle olunca da Kafi'deki ifadeyi Hidaye'deki ifadeye irca ederek tefsir etmek gerekir. Bu durumda da mezhebde muteber olan budur görüşüne de ters bir ifade nakledilmiş olmaz.



«Böylece iki görüş arası da telif edilmiş olur ilh...» Bu telifin nasıl olduğu bana pek açık gelmemektedir. Zira Minyetil Müfti'den nakledilen ifade, «Beyyine ile sabit olduğu taktirde hemen hapsedilir, ikrar ile sabit olduğu taktirde ikinci ve üçüncü defalarda hapsedilir. Böylece de iki görüş arasında telif sağlanmış olur.» şeklindedir. Halbuki ben bu ifadeyi Minyetil Müfti'de bulamadım. Oradaki ifade aynen şöyledir: «Hakimin huzuruna ilk geldiği an hak sabit olacak olursa, ödemesi istikametinde emreder. Ödemediği taktirde alacaklı olan borçluyu tekrar mahkemeye çağıracak olursa o zaman hapseder. Bu da yukarda Kafi'den naklettiğimiz ifadenin ta kendisidir. Bazı fukaha benim yaptığım bu tenbihi aynen zikretmektedir.



METİN



Borçlu olan kişi, mal bedeli olarak borçlandığı veya akid ile iltizam ettiği borçlardan dolayı hapsedilir. Dürer. Mecma. Mülteka. Mesela satın olduğu malın bedelini ödememesi, kiraladığı bir yerin ücretini ödememesi, zimmiye karşı da olsa aldığı borcu ödememesi, karısına karşı peşin ödemeyi taahhüt ettiği mehri ödememesi, kefalet sebebi ile gereken borcu ödememesi, velevki derak yoluyla kefalet de olsa kefilin kefili ve daha aşağı derecede kefiller zinciri uzadığı taktirde ödemeyi iltizam edipte ödemeyen kefiller hapsedilirler. Çünkü kefalet sebebi ile bir akde girmiş, borcu ödemeyi üstlenmiştir. Nehir'de de durum aynıdır.



Her ne kadar bir mal karşılığı olmasa da akid gereği ödemeyi üstlenmesi, aynen kefalette olduğu gibidir Muteber olan görüş de budu. Kadıhanın fetvası ise bunun hilafınadır. Zira yukardaki mal bedeli olarak ödemeyi üstlendiği veya akit sonucu iltizam ettiği borçlardan dolayı hapsedilir ifadesi metinlerde zikredilen ifadelerdir. Metindeki ifade şerhteki ifadeye, şerhteki ifade fetva kitaplarındaki ifadeye taktim edilir. Bahır. İhtiyarda hulu bedelinin bu kabilden zikredilmesi hatadır. Dikkat edilmelidir. Galanisi'nin eklediğine göre teslim etmesi gereken, herhangi bir muayyen maldan dolayı da hapsedilir. Mesela gasbedilen bir malın elde olması ve onun iadesi emredilmesine rağmen iade etmediği taktirde hapsedilir. Bunların dışında herhangi bir konuda borçlu olan kişi hapsedilmez. O da dokuz meselededir. Hulu bedeli ve gasbedilmiş olan malın bedeli, telef edilen malın bedeli, taammüden adam öldürme konusunda belirli bir miktarda anlaşmaları halinde anlaşılan miktarın ödenmemesi ve ortaklardan birinin köledeki hissesini azad edip karşı tarafın ona ödetmeyi istemesi, cinayetlerde herhangi bir bedelin ödenmesi, yakın akraba ve karısının nafakasını ödememesi ve birde karısına karşı olan ertelenmiş mehir borcundan dolayı hapsedilmez.



Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hatta onu boşadıktan sonra da olsa böyledir. Bezzaziye'nin nafaka bölümünde kocanın mali imkanları olduğuna dair gelen haber onun ödeme imkanının olduğunu gösterir.



Diğer borçlarda ise durum bunun hilafınadır. Ancak İbni Nüceym'in verdiği fetvaya göre, zenginliği mahkemede sabit olmadığı taktirde yemini ile söz hakkı erkeğe aittir. Her iki taraf ihtilaf etseler, borçlu mal bedeli değildir dese, alacaklı da sattığım bir malın bedeli olarak alacaklıyım dese, alacaklı beyyine ile isbat etmediği taktirde söz hakkı borçlunundur. Tarsusi. Nehir'de bu ifade aynen benimsenmiştir.



İZAH



«Borçlu hapsedilir ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi alacaklı olan kişi mahkemeye müracaat ederek bir kimsede alacağı olduğunu iddia etse ve bunu beyyine ile isbat etse, hakim borçluya borcunu hemen ödemesini emreder. Borçlu imtina edecek olur alacaklı olan ve davayı açan kişi zengin olduğunu söyleyerek hapsini isterse, hakim bu isteğe binaen o borçluyu hapseder. Eğer bu borç, satmış olduğu bir malın bedeli olarak sabit olmuş olsa ve metinde eklenen diğer dört husustan biri ise borçlu bu durumda fakir olduğunu, o anda ödeyemeyeceğini iddia ile mahkemeye çıksa tasdik edilmez. Çünkü bir malı satın almaya yönelmesi, bir akdi iltizam etmesi, borcu üstlenmesi onun fakir olmadığının delilidir. Dolayısıyla alacaklının isteğine binaen hapsedilir.



Ama gerçekten borçlu olan kişinin fakir olduğu her halinden belli ise o zaman karşı taraf istese de mahkeme hapsine karar vermez. Nitekim ilerde beyan edilecektir. Ama alacak yukarda saydığımız dört husustan başka bir yol ile sabit olmuş ise ve borçlu olan kişi de fakir olduğunu ileri sürecek olursa, yemim ile birlikte söz hakkı fakir olduğunu iddia edenindir. Hakim karşı tarafın isteğine dayanarak bu borçluyu hapse mahkum edemez.



TENBİH: Borçlu kelimesi burada mutlak bir ifade ile zikredildiğine göre mükatep, ticarete izin verilmiş köle ve ticaretten men edilmiş küçük çocuklara da şamildir. Onlar da hapsedilirler. Yalnız telef ettiği bir mal karşılığı borçlanan çocuk hapsedilmez. Ödememede direnildiği taktirde bu durumda hapsedilecek onun babası veya vasisidir. Vasi veya babası olmadığı taktirde hakim bir kimseye o çocuğa ait bir malı borcuna karşılık satmayı emreder. Bahır ve Bezzaziye'de bu şekilde anlatılmaktadır.



Ben derim ki: Babasının veya vasisinin telef ettiği bir mala karşılık borçlanması halinde hapsedilmeleri, çocuğun malı olduğu taktirde babanın veya vasinin satıp ödememeleri halinde mümkün olur. Ama çocuğun malı yok ise, velinin veya vasinin hapsedilmesi ibarenin sonundan da anlaşıldığı gibi uygun düşmez ve hapsedilmezler. Fakir olduğunu iddia etmesi halinde söz hakkı da ona aittir. Çünkü helak edilen veya telef edilen bir mal karşılığı sabit olan borç, fakir olduğu iddia edilen kişi için hapsi gerektirmez. Nitekim ilerde bu husus gelecek, hatta bu konuda nazmen hapsedilmeyenkişiler sayılırken bu da sayılacaktır.



«Mal bedeli olarak sabit olan her borçta ilh...» Buna örnek olarak satılan malın bedeli, borç olarak alınan karzın bedeli verilebilir. Musannıfın akit ile iltizam ettiği borçlar -ki mehir kefalet bunlardan biridir- sözü, genel ifadenin özel bir ifade üzerine atfedilmesi kabilindendir. Onunla iktifa etseydi bazı kitaplarda olduğu gibi daha önceden zikrettiği her mal bedeli, borç ifadesinden istisna edilemezdi. Hatta bu konuda Galanisi'den naklen Bahır'da şu ek ifadeye de yer verilmektedir: «Teslimine muktedir olup vermediği her malda hapsedilir.» Bu ifade şarihin ifadeleri arasında da yer alacaktır. Ayrıca şarihin Dürer'de Mecma'a ve Mülteka'ya nisbet ettiği bu ibareler aslında Kuduri'nin ifadesidir.



Kenz sahibi İmam Nesefi o ifadeden vazgeçerek, «Satılan mal bedelinde, borçta ve önden ödenilmesi üstlenilen mehirde» şeklinde ifade etmekte ve «Kefalet yoluyla iltizam ettiği de bu kabildendir.» demektedir. Musannıf da onun bu sözüne uyarak iki sebebten dolayı aynı görüşü paylaşmaktadır.



Bu iki sebeb Nehir'de beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «Birincisi, mal bedeli olan ifadesi zımninde gasbedilen malın helak olması halinde bedelinin ödenmesi, telef edilen malların ödenmesi halinde ödeyeceği bedelde bunun zımninde bulunmaktadır. İkincisi, akit gereği iltizam ettiği ifadesinin zımninde amden adam öldürmede kısas gerekirken öldürülen kişilerin yakınlarının belirli bir bedelde sulfi olmaları veya kadının kocasına boşama karşılığı ödemeyi üstlendiği mal bunların zımninde müteala edilmektedir. Halbuki bu yerlerde imtina ettiği taktirde hapse mahkum edilmemekte, tabiki fakir olduğunu iddia ederek ödeyemeyeceğini, o anda ödeme imkanının olmadığını söylemesi halinde iddiası geçerlidir. Hapse mahkum edilmezler.»



Şarih bu ifadeden sonra şöyle demektedir: «Bunlar da hapsedilmediklerine göre bu ifadenin zikredilmemesi gerekirdi.»



Ancak Nehir'de söyledikleri müsellem değildir. Birincisi, malın ,bedeli olarak zikredilen meselelerde, onun karşılığının. borçlunun elinde mevcut olma ihtimali vardır. Nitekim ilerde geleceği gibi bu da onun ödemeye muktedir olduğunun bir delilidir. Ancak gasbettikten sonra istihlak ettiği, telef ettiği malın bedeli zimmetine intikal etmiştir. Dolayısıyla elinde olma ihtimali galip olmadığından bunun hilafınadır. İkinci meselede ise sulhte ve hulu meselesinde hapsedilir. Nitekim ilerde gerekçelerini göreceğiz. Durum böyle olunca uygun olan Zeylai'ye uyarak şarihin yaptığı ve söylediklerinin uygun kabul edilmesıdir. Bu da metinde zikredilen dört hususun ihtirazi bir kayıt olmadığıdır. Ancak şarih bunları daha sonra zikrettikleriyle nakzetmiş durumdadır.



«Satılan malın bedeli buna örnektir ilh...» Burada müellifin semen diye bahsettiği bedel, müşterinin zimmetinde olandır. Ancak aralarındaki akdi ikale oyluyla veya muhayyerlik yoluyla feshetmeleri halinde, satıcının müşteriye tekrar ödemesi gereken bedel de buna dahildir. Ayrıca selemde ikale yapıldıktan sonra peşin olarak ödenen ve rasumali selem dediğimiz o bedele de şamildir. Ayrıca müşteri satın aldığı malı kabzetsin veya etmesin zimmetinde sabit olan borca do şamildir. Bahır.



«Ücret de buna bir örnektir ilh...» Çünkü ücret menfaatin semeni, yani onun bedelidir. Bahır. Menfaat her ne kadar mal değil ise de zaruret gereği icare babında kıymet taşıyan ve değerlendirilen bir nesne olmuştur.



«Borç zimmiye de olsa ilh...» Aslında, yalnız borca değil, satın aldığı malın bedelini zimmiye ödemesi gerekse veya ondan borç alsa ve borcunu ödemesi gerekse durum yine aynıdır. Yalnız borca inhisar etmemektedir. Bunun için de «zimmi de olsa» ifadesini, «borçlu hapsedilir» ifadesinden hemen sonra zikretmesi gerekir idi. Bu konuda Bahır'da «borçlu hapsedilir» ifadesinde, borçlu kelimesi mutlak ifade edilmekte, hu da zimmiye veya İslam ülkesine pasaportla gelmiş herhangi bir gayri müslime olan borcuna karşı müslümanın hapse mahkum edilebileceğini ifade ettiği gibi, aksini de ifade etmektedir. Yani gayri müslim zimmi veya ülkeye gelmiş müstemen de olsa müslümandan aldığı borcu ödemediği taktirde hapse mahkum edilebilir.



«Peşin ödemeyi üstlendiği mehir ilh...» Evlilikte mehir miktarının bir kısmı her beldenin örfüne göre önceden nikah akdi akabinde, zifaftan önce ödenmesi şart koşulur veya şart koşulmasa da örfen yarısı, üçte biri, dörtte biri, dörtte üçü gibi örf gereği üstlenilmiş ise durum aynıdır. Nehir.



«Kefalet gereği kendisine lazım olan borcun durumu da böyledir ilh...» Şurumbulali'de bu meseleden aslı olan mesela babası veya annesinin borcuna kefil olanlar istisna edilmiştir. Bu durumda hapsedilmez. Çünkü onunla birlikte esas borçlu olan babanın da hapsi gerekir. Bununla ilgili meseleleri kefalet bahsinde zikrettik.



«Velevki kefaleti bidderek yoluyla olsun ilh...» Yine kefalet bahsinde bahsettiğimiz gibi, malı satın alacak müşteriye bir kimse gelir, «Sen bu malı satın al, eğer istihkak yoluyla bu mal senin elinden alınacak olursa satıcıya ödediğin parayı ben sana garantilerim» der, kendisi de buna kefil mesabesinde olacak olursa, buna kefale bidderak adı verilir. Aslında bu mutlak kefalet ifadesinden de anlaşılabilirdi.



«Velevki bu kefil kefilin kefili de olsa ilh...» Tabiki bu ifadenin zımnında esas borçlu ve ona kefil olan kişi de bulunmaktadır. Bu konuda Bahır'da şöyle denmektedir: «Müellif kefilin ve asilin beraber hapsedileceğine işaret etmiştir. Kefil hapsedilir, çünkü ödemeyi iltizam etmiştir. Asıl hapsedilir çünkü aldığı mala karşılık mal vermeyi üstlenmiştir. Aynca isteğe binaen kefil olan kişi, esas borçlunun hapsini de isteyebilir. Eğer kefalet sebebi ile kendisinin hapsi istenmiş ise.»



Bezzaziye'de, «Alacaklı olan kişinin borçluyu, kefilini, kefilinin kefilini ne kadar çok olurlarsa olsunlar hapsettirebilir. Ve hapsedilmelerini isteyebilir.» denmektedir.



«Çünkü kefil kefalet akdi sebebi ile borcun kendisinden istenmesini üstlenmiş durumdadır ilh...» Yani kefalet akdi sebebi ile kefil olan kişi, malı esas borçlu ödemediği taktirde ödemeyi üstlenmiştir. Onun kefili olan kişinin durumu da aynıdır. Müellifin, «Nitekim mehirde olduğu gibi» sözünden maksat, koca nikah akdi sebebi ile karısına karşı mehir ödemeyi üstlenmiştir. Nasıl ki nikahta akit gereği üstlenilme caiz ise, kefalette de akit gereği üstlenme caizdir. Bunların her ikisi de yani kefalet ve mehir borcu her ne kadar, malın mal ile mübadelesi değil ise de akit gereği iltizam edilmiş borçlardır. Yukarda zikredilen gerekçe bunların do hapsedileceğine, kocanın da kansına karşılık peşin ödemeyi üstlendiği mehri ödememekte direndiği taktirde hapsedilebileceğine işarettir. Hatta bu konuda kefil olanlar ve kadının kocasının, fakir olduklarını iddia etseler de onların bu iddialarına iltifat edilmez. Çünkü akit gereği iltizam etmeleri, ödemeye muktedir olduklarının acık bir delilidir. Zira akıllı olan bir insan, muktedir olmadığı şeyi iltizam etmez. Dolayısıyla ödemedikleri taktirde hapis cezası ile tecziye edilebilirler.



«Her ne kadar fakir olduklarını iddia etseler de ilh...» Çünkü fakir olduğunu iddia ile tenakuza düşmüş durumdadır. Bunun ispatı ise önceden böyle bir iltizamı borcu üstlenmesi imkanının olduğuna delalet etmekte, daha sonra fakir olduğunu söylemesi ise ilk sözünü nakzetmektedir. Hapsedilme gerekçesi açıkça ortaya çıkmış olduğundan mehir borcu ve kefaletten dolayı üslenilen borçta da hapsedilebîlir.



Ayrıca bu gerekçe, satın aldığı malın bedelini veya aldığı borcun karşılığını ödememesi halinde ve fakir olduğunu iddia etmesi kendi kendini nakzetmiş olacağından kesinlikle hakim nezdinde fakir olduğu belirlenmedikçe borcu ödememekte direnmeleri ve bu sebeple alacaklıya zulmetmiş olmaları hapis cezası ile cezalandırılmalarını gerektirmektedir. Çünkü satın alınan malın bedeli ve borç bedeli olarak aldığı malar elinde sabit kabul edilmekte dolayısıyla zengin olduğuna karar verilebilmektedir. Fetih'te bu şekilde ifade edilmiştir. Sonuncu meselede, yani borç meselesinde kişinin zengin, ödeyebilecek durumda olmasının kabulü, alınan borç paranın hala elinde mevcut olduğu ihtimalinden kaynaklanmakta ve hüküm buna bina edilmektedir.



«Muteber ve mutemet olan görüş de budur ilh...» Bu ifadeyle metinde zikrettiği, «Fakir olduğunu iddia etse de yukarda saydığımız dört meselede hapsedilirler» ifadesine işaret edilmekte, muteber olan görüşlerin dört konuda da bu olduğu söylenmektedir. Bu, bu konuda söylenen beş kavilden biridir. İkincisi ise Haniye'de zikredilendir ki metinde de zikredilmiştir. Yani mal bedeli olarak alınanlarda fakirlik iddiası kabul edilmez. hapsedilir. Ancak akit gereği iltizam ettiklerinde durum böyle değildir. denmektedir.



Üçüncü kavil ise bütün bunlarda yani dördünde de söz hakkı fakir olduğun söyleyen borçluya aittir. Onun sözüne itibar edilir. Nitekim diğer meselelerde itibar edildiği gibi.



Dördüncü görüş ise bütün meselelerde söz hakkı alacaklıya aittir diyen görüştür. Beşincisi ise, kişinin durumu hakemdir. Giyinmesi, kuşanması zengin olup olmadığı hakkında verilecek kararda hakimdir. Ancak ehlibeyte mensup olanlarla fukaha (ilim adamları) bundan müstesnadır. Çünkü bunlar fakir de olsalar zenginlerin giydiği elbiseyi giymekteler. Zira cemiyet içinde şahsiyetlerini koruma bunu gerektirir. Enfail Vesail isimli eserde böyle zikredilmektedir.



Muteber kitapların metinlerindeki ifadeler ile fetva kitaplarındaki ifadeler birbirine ters olduğu taktirde itibar metindeki kavilleredir



«Kadıhanın fetvasının hilafına ilh...» Kadıhan şöyle demiştir: «Eğer borç, mal bedeli bir borç ise -ki karz buna örnektir- veya satın alınan malın bedeli gibi, burada söz hakkı dava açan hak iddia edenindir. Fetva da buna göredir. Eğer borç, mal bedeli değil ise, söz hakkı borçlunundur.» Buna göre mehir ve kefalet borcundan dolayı hapsedilmemesi gerekir. Bu da Bahır'da söylendiği gibi, Hidaye sahibinin görüşüne uyarak musannıfın benimsediği görüşün aksi olmaktadır. Tarsusi'nin Enfail Vesail isimli eserinde açıklandığına göre fetva ve mezhepteki muteber görüş. Hidaye'de nakledilen ifadeye göredir. Mal bedeli olmayıp, akıt gereği iltizam edilen borçlarda fetvanın hangi kavil ile olduğu konusunda ulema ihtilaf etmişlerdir. Bu durumda metinler hangi görüşü iltizam etmişlerse o görüş diğerlerine tercih edilir. Çünkü metindeki ifadelerle fetva kitaplarındaki ifadeler birbirine muariz olduğu taktirde itibar metindeki ifadeleredir. Nitekim Enfail Vesail de bunu benimsemiştir. Hatta şerhlerde olan ifadeler fetva kitaplarında olan görüşlere tercih edilir. Buna göre eğer açıktan fetva bu kavle göredir diye belirtilmemiş ise, birinci derecede itibar metne, daha sonra şerhe, daha sonra da,fetva kitaplarındaki kavillere göredir.



Ben derim ki: Haniye'deki ifade Mebsut'tan naklen enfail vesaide de dendiği gibi zahirur rivayedir.



«İhtiyar'da hulu bedelinin bu borçlar arasında zikredilmesi hatadır ilh...» Yani burada da söz hakkının yukarda dört meselede olduğu gibi hak iddia eden alacaklıya aittir denmesi haladır. İhtiyar'ın ifadesi şöyledir: «Alacaklı olan kişi borçlunun ödeme imkanı olduğunu (zengin olduğunu) iddia etse, borçlu da imkanının olmadığını söylese, eğer hakim onun imkanı olduğunu biliyorsa, yahut borç, malın bedeli olan bir para veya borç olarak verilen bir mal ve bir para ise, yahut kefalet ve mehir gibi üzerine aldığı bir borç ise veya karısını mal karşılığında boşamasından doğan ve bunlara benzer şeylerin borcu ise hakim borçluyu hapseder.» Çünkü zahir, aldıklarının elinde mevcut olmasıdır. Bilhassa mal bedeli olanlarda. Akitlerde ise akde girişmesi onun ödemeye muktedir olduğunun delili olduğundan ödememede direnmesi veya fakir olduğunu iddia etmesi onu hapis ile tecziyedenkurtaramaz. Şarihin İhtiyar'a nisbet ettiği hata ifadesi Tarsusi'nin enfail vesail isimli eserine tebaandır. Nehir'de ve Bahır'da da aynı adı geçen eserdeki duruma uyularak İhtiyar sahibinin onu bu bölümde zikretmesiyle hata ettiği görüşü benimsenmiş ise de bu durum İhtiyar sahibi için varit olmasa gerektir. Çünkü Tarsusi meseleyi dava açanla aleyhinde dava acılan arasında fakir olup olmadığı konusundaki ihtilafları meselesini zikretmekten ve fukahadan bazı nakiller yapmaktadır. Bunlardan biri de Tahavi'ye ait İhtilafıl fukaha adlı kitabındaki ifadedir. Her borç aslı mal karşılığı vaki olmuş ise mesela borç olarak alınan veya satın alınan malın bedeli gibi borçlar da hapsedilir. Ama aslı mal bedeli olmayan borçlarda mesele mehirde, huluda, amden adam öldürmeye karşılık sulh bedelinde ve benzerlerinde borçlunun zenginliği tesbit edilmedikçe hapsedilmez.» denilmektedir. Benzeri bir ifade Bahri Muhit'ten aynı eserde nakledilmekte ayrıca Sağnagi isimli fakihden ve diğerlerinden başka bir kavil nakledilmekte ve şöyle denmektedir: «Akit gereği iltizam edilen her borçta söz hakkı dava açanındır. Akit gereği olmayıpta hükmen ödemesi lazım gelen borçlarda ise söz hakkı borçlunundur.» Bu ifadeye binaen mal bedeli olarak sabit olanlarla mal bedeli olmadan sabit olanlar arasında bir fark olmadığı söylenebilir. Tarsusi daha sonra devamla, «İhtiyar sahibi hata etmiştir. Çünkü hulu bedelini borç alınan para ve satın alınan mal bedel gibi kabul etmiştir. Çünkü bu ikisinde söz hakkı alacaklıya aittir. Onun hulu bedelim de bu kabilden zikretmesi. Tahavi'den naklettiğimiz ifadeye ters düşmektedir. Çünkü hulu bedeli mal karşılığı bir borç olarak sabit olmamaktadır. Netice ve özet bundan ibarettir.



Halbuki biraz dikkatle okuyacak olursan bu sözün pek değeri olmadığını anlamada güçlük çekmezsin. Çünkü İhtilafü'l-Fukuha isimli eserden ve Bahri Muhit'in metninden nakledilen ifadeler Gadıhan'dan nakledilen ifadenin ta kendisidir. Sağnakinden nakledilen ve buna tabi diğer fukuhadan nakledilenler ise Kuduride zikredilendir ki şarih onları Dürer, Mecma Mülteka isimli eserlerden nakletmiştir. Aslında bunlardaki ifadeler Kuduri'nin ifadesidir.



Birinci görüş, mal bedeli olarak sabit olan borçlarda borçlu olan kişinin elinde olan mal olması nedeniyle söz hakkının alacaklıya ait olmasıdır. Bu akit sebebi ile iltizam edilen mehirde ve kefalette olduğu gibi burada onun sözü muteber değildir. Çünkü mehir, hulu bedeli, amden adam öldürmedeki sulh bedeli her ne kadar akitle de olsalar mal bedeli olmamaktadırlar. Dolayısıyla söz hakkının burada alacaklıya değil borçluya ait olması gerekir. Binaenaleyh bu borçtan dolayı da hapsedilmemesi lazım gelir.



ikinci görüş, borcun akit sebebi ile iltizam edilmesine itibar edilmiştir. İsterse mal bedeli olan borç olsun, islerse akit yoluyla iltizam edilen mal olması hasebiyle söz hakkının alacaklı ve davacıya ait olması gerekir. Hulu bedelinde borçlunun hapsedilmeyeceğini açıkça ifade edenler birinci görüşü benimseyen ve o kavli iltizam edenlerdir ki onlar mehir gibi addetmişlerdir. Çünkü mehir ve hulu bedeli ikisi de mal bedeli olarak iltizam edilmeyen borçlardandır.



Buna göre ihtiyar sahibinin ikinci görüşü benimseyenlerden olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü o akdi esas almış, onu itibar etmiştir. Mehirde, kefalette, huluda söz hakkının alacaklı ve dava açana ait olduğunu söylemiştir. Bunun gereği de sulhta, yani amden adam öldürmede sulh oldukları taktirde sulh bedeli olan borçta do durumun aynı olması gerekir. Çünkü o da bir akit sonucu iltizam edilmiş borç olmaktadır. Durum böyle olunca Tarsusi'nin İhtiyar sahibine yapmış olduğu itiraz birinci görüşün benimsenmesinden kaynaklanmakta, dolayısıyla muteber sayılmamaktadır. Çünkü İhtiyar sahibi birinci görüşü benimseyen alimlerin arasında değil ki ona onların görüşleriyle bir itiraz edilsin ve hata etmiş densin. Çünkü o, diğer metin sahiplerinde olduğu gibi ikinci görüşü benimseyenlerdendir. Metin kitaplarındaki ifadeye ek olarak sarih bir ifade ile huluu da akit ile iltizam edilen borçlar zımninde zikretmiştir. Dürer'de de buna tabi olunmuştur.