GASB

Bir şeyi zorla ve zulüm yoluyla sahibinin elinden almak, tecavüzde bulunmak, zorlamak, mütekavvim bir malı, mâlikinin izni olmaksızın, ona maldan el çektirecek şekilde haksız yere elinden ve tasarrufundan almak anlamında bir İslâm hukuku terimi. Gasp edene "Gâsıp", gasbedilen mala "mağsûb", malı elinden alınana "mağsubun minh" denir. Mütekavvim mal; İslâm'a göre alım-satımı meşrû olan mal demektir. Mala elkoyma hırsızlık yoluyla olmamalıdır. Mal, mâlikten alınmış olabileceği gibi, kiracı, rehin veya emanet (vedîa) alandan da gasbedilmiş olabilir. Malikîler bu tarife; malın zorla, haksız yere ve silahlı çatışma olmaksızın ele geçirilmesi şartını ilave etmiştir (İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadir, VII, 361 vd.; el-Meydânî, el Lübâb, Kahire t.y., II, 188).



İslâm'da başkasının malını gasbetmek kitap, sünnet ve icmâ' delilleri ile yasaklanmıştır: " Ey iman edenler, birbirinizin mallarınızı haram yollarla yemeyiniz. Meğer ki, o mallar sizden karşılıklı rızaya dayanan bir ticaret malı ola" (en-Nisâ, 4/29). "Birbirinizin mallarını haksız yere yemeyin. İnsanların bir kısım mallarını bile bile günâha girerek yemek için onları hâkimlere aktarmayın " (el-Bakara, 2/188).



Hadislerde şöyle buyurulur: "Şüphesiz sizin kanlarınız, mallarınız; bu ayınızda, bu beldenizde, bu gününüzün haramlığı gibi birbirinize haramdır" (San'ânî, Sübülü's-Selâm, III, 73). "Müslüman bir kimsenin malı, başkasına gönül rızası bulunmadıkça helâl olmaz" (Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, V, 316)." Kim bir karış toprağı zulüm yoluyla ele geçirirse, Allah kıyamet gününde yedi kat toprağı onun boynuna tasma gibi takar" (Şevkânî, a.g.e., V, 317).



"Bir kimse, yemin ederek bir müslümanın hakkını gasbederse, Allah o kimseye cehennemi vacib, cenneti haram kılar. "



"Haksızlık etmekten sakınınız; zira haksızlık kıyamet gününde zulmettir. "



"Haklar kıyamet gününde sahiplerine iade edilecektir. Hatta boynuzlu koyundan boynuzsuz koyunun öcü alınacaktır. "



"Bir kimse haksız olarak başkasının bir karış yerine tecavüz ederse, o yerin yedi katı da o kimsenin boynuna geçirilir. "



"... Vallahi, sizden herhangi biriniz haksız olarak bir şey alırsa, kıyamet gününde o şeyi yüklenmiş olduğu halde Allah'ın huzuruna çıkar. Sizden birinizin bağıran deve, böğüren inek, meleyen koyun yüklenerek Allah huzuruna çıktığınızı görmeyeyim... '



"Bir kimse kardeşinin haysiyetine, yahud malına haksız olarak taarruz etmiş ise altın-gümüş bulunmayan günden evvel onunla helallaşsın. Aksi takdirde yaptığı zulüm nisbetinde onun iyi amellerinden alınıp hak sahi,bine verilir. İyiliği yoksa, hak sahibinin günâhından alınıp haksızlık eden adama yüklenir. "



...Kesin olarak söylüyorum ki kanlarınız mallarınız, şeref ve haysiyetiniz bu ayda, bu şehirde, bu günün hürmeti gibi haramdır... '



"...Hayır, ben onu, ganimetten çaldığı cübbe veya abaya bürünmüş olduğu halde cehennemde gördüm" (Riyâzu's-Sâlihin, I, 252" 268).



Gasbın haram oluşunda, İslâm hukukçularının görüş birliği vardır. Gasbedilen mal hırsızlık nisâbına ulaşmasa bile başkasının malını zorla ele geçirmek demektir; o da İslâm'a göre büyük günâhtır.



Gasp olayının gerçekleşmesi, İmam-ı Âzam ve Ebû Yusuf'a göre; bir kimsenin mal sahibinin malını haksız yere elinden alarak kendi tasarrufuna geçirmesiyle; İmam Muhammed'e göre mal sahibinin, malı üzerindeki tasarruf hakkını haksız olarak yok etmesiyle; diğer üç mezheb imamlarına göre ise; gâsıbın, bir başkasının malını kendi eline geçirmesiyle mümkün olur. Temeldeki bu tür farklı anlayışlar, gasb'ın teferruat konularındaki fetvaların da farklı olmasına sebep olmuştur. Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre gasp yalnız menkul mallarda söz konusu olur.,Gayr-i menkul gasba elverişli değildir. Çünkü mal sahibinin maldan elini çekmesi başka yere nakil ve değiştirme ile olabilir. Bu ise ancak menkullerde gerçekleşir. Arazi, bina, apartman gibi akarda ise başka yere nakil düşünülmediği için gasb fiili gerçekleşemez. Bu yüzden bir kimse bir gayr-i menkulü gasbetse, mal onun elinde iken sel baskını, toprak kayması gibi semâvî bir afetle helâk olsa, bu iki müctehide göre, mâlike el çektirmekle gasp gerçekleşmediği için tazmin etmek gerekmez. Ancak malın helâkî gasbeden tarafından olmuşsa ödemesi gerekir. Burada gasba değil telefe (itlafa) itibar edilir.



İmam Muhammed, Züfer ve diğer üç mezhep imamına göre, gasp hükümleri gayr-i menkulleri de kapsamına alır. Çünkü haksız olarak yararlanma menkullerde olduğu gibi gayr-i menkullerde de olabilir. Bunun delili: "Kim bir karış toprağı zulüm yoluyla gasbederse, Allah onun boynuna yedi kat toprağı tasma gibi takar" (Buhârî, Bed'u'l-Halk, 2; Müslim Musâkat, 137-139; Tirmizî, Diyet, 21).



İmam Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a. göre, gasbedilen malın yavru, süt ve meyve gibi ayrı (munfasıl) veya yağlanma, irileşme gibi bitişik (muttasıl) fazlalıkları helâk olsa, bu fazlalıkları gasbedenin tazmin etmesi gerekmez. Çünkü mâlikin bunlar üzerinde henüz tasarruf eli bulunmamaktadır. İmam Muhammed, İmam Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise, bunları da tazmin eder. Çünkü asıl malı haksız yere elde tutmakla fazlalıkları da aynı şekilde tutmuş olur (el-Kasânî, Bedâyiu's-Sanâyi', VII, 143, 145, 160; İbnü'l Hümâm, Fethu'l Kadir VII, 388, 394; İbn Rüşd, Bidâyetü'l Müctehid, II, 313; el-Meydânî, a.g.e., II,194,195; ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletühu, V, 712).



Gasbedenin gasbettiği maldan (binmek, içinde oturmak gibi) yararlanması hâlinde, bu yararlanmayı tazmîni gerekmez; çünkü bu bir mal değildir. Mâlikin elinde iken mevcut değildi. Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise ecr-i misil bu durumda ödenir (ez-Zühaylî, a.g.e., V, 713, 714).



Müslümana ait şarap, domuz eti gibi mütekavvim olmayan bir malı gasbeden kimse bunu telef etse veya tüketse yahut şarabı sirkeye çevirse, gasbeden müslüman olsun, zimmî olsun tazmin etmesi gerekmez. Çünkü şarap ve domuz eti gibi alım satımı caiz olmayan şeyler müslüman hakkında mütekavvim mal değildir. Müslüman veya zimmî, zimminin şarabını veya domuzunu yok etse tazmin etmeleri gerekir. Çünkü bunlar, ehl-i zimmete ait muteharrim bir maldır. Domuz onlara göre, bizdeki koyun hükmündedir. Ebû Hanife'ye göre, müslümana ait eğlence aletlerini tahrip etmek tazmini gerektirir. Çünkü bunlardan meşrû olmayan eğlence dışında da yararlanmak mümkündür. Ebû Yusuf, İmam Muhammed ve Mâlik'e göre ise, müslümana ait şarabı, domuzu, eğlence aletlerini (melâhî) ve putları telef etmek tazmini gerektirmez. Delil şu hadistir: "Allah ve Resulu, şarap, murdar hayvan eti, domuz ve putların satımını yasakladı" (Buhârî, Meğâzî, 51, Buyû', 105, 112; Müslim, Buyû', 93, Fer', 8; İbn Mâce, Ticâret, II). Bu sayılanların müslüman nezdinde ekonomik değeri yoktur. Bu yüzden tazmini gerekmez. Ancak bunlar gayr-i müslimlere ait olursa, bu takdirde tazmin edilmeleri gereklidir (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 147, 162, ; İbnü'l-Hümâm" a.g.e., VII, 396, 405; Zeylâî, Nasbu'r-Râye, IV, 369; İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 256, 276 ; eş-Şirâzî, el-Mühezzeb, I, 374; ez-Zühaylî, a.g.e., V, 714-717).



Gasbedilen arsa üzerinde yapılan bina veya dikilen ağaçlar, masrafı gâsıb'dan alınmak suretiyle, yıktırılabilir ve arsa üzerinde meydana gelen zarar, gâsıba ödettirilir. Gasbedilen bir malın, gâsıbın elinde bulunduğu sürede aynıyla muhâfazası için gereken masraflar gerçek mal sahibine ödettirilemez (Gasbedilen hayvanların sulanması, muhâfâzası, gasbedilen ağaçların aşılanması ve sulanması için gereken masraflar gibi). Mağsub, zararı ve bedeli ödenince gâsıbın malı olur.



Gasbedilen malın geliri gâsıba aittir, aynısını iade etmek mecburiyetindedir. Ancak (İmam Muhammed ve taraftarlarına göre) vakıf ve yetimlere ait olan akar mallarla kiraya verilmek için tayin edilmiş olan akarların gelirleri gasıba ait değil, sahiblerine aittir. Mâlikî ve Şâfiî ekolüne göre ise gasbedilen akarların gelir ve menfaatleri, mal sahibine aittir. Gâsıbın hukukî durumu ne ise, o malı gâsıb'dan gasbeden ikinci gâsıb'ın hukukî durumu da aynıdır.



Gasbedilen bir mal, mevcud ise gasbedildiği şekliyle sahibine gasbedildiği yerde iade edilmesi gerekir. Malı iade için gereken masraflar, gâsıb'a aittir- Gasbedilen mal harcanmış ve yok edilmiş olursa, gâsıb tarafından ödenmesi gerekir. Eğer mal, değeri verilebilecek cinsten ise bu değer takdir edilerek verilir; misli verilebilecek cinsten ise (buğday vb. gibi), mislini vermek gerekir. Gâsıb, eğer kendi malından birşey ilâvesi ile gasbedilen malın bazı vasıflarını değiştirirse, mal sahibi ya malının kıymetini ya da ilâve edilenin kıymetini ödeyerek malın aslını alır. Mağsub, ismi değişecek şekilde (buğdayın öğütülerek un yapılması gibi) değişikliğe uğratılırsa gâsıb, bedelini öder ve mal da onun olur. Gasbedilen ağacın meyveleri, hayvanın sütü ve yünleri, mal sahibine aittir. Gasbedilen bir binanın veya arazinin gasbdan sonra meydana gelen zararı, malın aslıyla birlikte sahibine ödenir. Gasbedilen arazi veya arsa üzerinde yapılan ev ve ağaç gibi fazlalıklar, asıl maldan daha kıymetli ise, gâsıb tarafından gasbedilen malın bedeli ödenerek gâsıbın mülkiyetine geçer. Bir kimse; başkasının tarlasını gasb yolu ile nadas ettikten sonra sahibi tarlayı geri alınca, o kimse nadas işçiliği için bir ücret isteyemez. Gasbedilen bir malın kıymeti, gasbedildiği zamanki değerine göre ödetilir.



Gasbedilen bir malın aslında, cinsinde, nevinde, miktarında, vasfında ihtilaf edilince, yemin ettirilmek kaydıyla gâsıb'ın sözü geçerlidir. Gasbedilen malın zekâtı verilmez, çünkü sahibine iade edilmek mecburiyeti vardır. Bir müslümanın, gayr-ı müslim olduğu için bir şahsın malını gasb etmesi caiz değildir. Gasbedilen bir arsa üzerinde yapılan bir camide namaz kılmak Hanefilere göre caiz, Şâfiîlere göre mekruhtur. Sahibi bilinmeyen gasbedilmiş bir mal, fakirlere ve kamu yararına olan bir yere tasadduk edilir. Para veya benzeri gasbedilen bir malla yapılan ticaret (alış-veriş) sahihtir, ancak kazancın tasadduk edilmesi gerekir. Ancak mal yanlışlıkla gasbedilmiş olursa günâh ve sorumluluk bulunmaz; malın iadesi veya tazmini ile yetinilir. Gasbeden, dayak ve hapis cezası ile te'dib olunur. Gasbedilen mal mevcutsa aynen geri verilir, iade masrafları da gasbedene aittir. Gasbedilen mal helâk olmuşsa tazmin edilmesi, yani bedelinin ödenmesi gerekir. Tazmin; ölçü, tartı veya standart olup sayı ile alınıp satılan (mislî) mallarda misliyle, bunun dışındakilerde kıymetiyle olur. Ebû Hanife ve Ebû Yusuf'a göre, gasbedilen malda sonradan meydana gelen muttasıl veya munfasıl fazlalıklar (ziyadeler), mâlikin bunlar üzerinde tasarruf eli bulunmadığı için tazmin edilmez; İmam Muhammed, Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise tazmin edilir. Aynı zamanda bu mal bir ticarî mal ise ondan elde edilen kârın sadaka olarak verilmesi icap eder. Gâsıb bu kazancı yiyemez (El-Kâsânî, a.g.e., VII,147, I50,168; es-Serahsî, el-Mebsût, XI,' 50; İbn Âbidîn, a.g.e., V, 128,135,137; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., VII, 363, 367, 379, 383; eş-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, V, 316; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, II, 312; İbn Kudâme, el-Muğnî,V, 221, 254, 258).



Hamdi DÖNDÜREN



METİN



Gasb sözlükte; bir şeyi ister mal olsun, ister hür insan gibi mal olmasın. başkasının elinden zorla almaktır. Bir terim olarak ise hükmen de, olsa yanındaki emâneti yerinden kaldırmadan inkâr etmesi gibi, haklı eli uzaklaştırarak, bâtıl eli sâbit kılmak anlamına gelir.



İmam Şâfiî'ye göre gasb, yalnız bâtıl eli sabit kılmaktır. İki mezhebin gasbın tarifindeki bu ihtilafın sonucu, gasbedilen şeyin fazlalığında ortaya çıkar. O zaman, gasbedilen bir bahçenin meyvelerine gasbedici zamin olmaz. İmam Şâfiî'ye göre ise «zamin olur.» Dürer.



Bâtıl eli sâbit kılmak kıymetli bir malda olmalıdır. O halde ölmüş hayvanda hür bir insan eli koymakta gasb tahakkuk etmez. Müslümanın şarabında da tahakkuk etmez. Bu malın nakle elverişli muhterem bir mal da olması gerekir. Bu duruma; göre harbînin malında tahakkuk etmediği gibi, akarda da tahakkuk etmez. İmam Muhammed akar konusunda muhalefet etmiştir.



Elin sabit kılınması mâlikinden izinsiz olarak yapılmalıdır. Musannıf bu Ifadesl ite emânetten kaçınmıştır.



Bilinsin ki vakfedilen şey, prensip olarak kimsenin mülkü olmadığı için telef olmakla zamin olunur. Bedâyiu's-Sanâyi adlı eserde, bu açıkça belirtilmiştir.



Musannıf, «izin hakkı olan kimsenin izni olmayarak» deseydi, İbni Kemâl'in yaptığı gibi, daha uygun olurdu.



Elin sâbit kılınmasının gizli değil, açık yapılması gerekir. Musannıf bu sözüyle hırsızlığı dışarıda bırakmıştır. Gizli yapılması dışında hırsızlık da aynıdır. Bu konuda İbni Kemâl'in bir sözü vardır. O halde başkasının kölesini çalıştırmak veya hayvanını yüklemek gasbtır. Çünkü onda malikin eli yok olmaktadır. Ama birisinin halısı üzerine oturmak gasb değildir. Çünkü mâlikin eli ondan zail olmamıştır. O zaman, oturan kimsenin oturmasıyla helâk olmadığı takdirde oturan kimse zamin olmaz. Yine böyle bir kimse bir diğerinin evine girse, metaından bir şey alsa ve inkâr etse onun yerinden kaldırmasa bile, zamin olur. İnkâr etmezse, onun fiiliyle helâk olmadıkça veya evden çıkartmadıkça zamin olmaz. Hâniye.



Gasbın hükmü ise, başkasının malı olduğunu bilirse günahtır. Bunun hükmü; elinde aynen mevcut ise geri vermek ve helâk olmuş ise, kıymetini vermektir. Başkasının malı olduğunu bilmeyen kimse için sonrakiler vardır, günah yoktur. Çünkü hatâen yapmıştır. Hatanın hükmü ise hadisle kaldırılmıştır.



Malı gasbedilen kimse gasbedici ile gasbedicinin gasbedicisi arasında muhayyerdir. Gasbediciden gasbedilen mal vakıf malı ise, ikincisi gasbettikten sonra malın değeri artsa, eğer ikinci gasbedici daha zengin ise tazmin yükümlülüğü ikinci gasbedici üzerinedir. Hâniye'nin vakıf bahsinde de böyledir.



Hâniye'nin gasb bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin bir buzağısını gasbetse ve onu helâk etse, buzağının anasının sütü kurusa, o zaman gasbedici o buzağının kıymetine de, anasının sütünün kesilme-sine de zamindir.»



Yine Hâniye'nin kerâhiyât bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin duvarını yıksa, onun noksanını zamin olur. Onu yapmakla emredilmez. Ancak mescid duvarı müstesnâdır.»



Kınye'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse diğerinin malında tasarruf yapsa, sonra da mâlikinin izni ile olduğunu iddia etse, makbul söz mâlikindir. Ancak karısının malında tasarruf etse, karısı da ölse, karısının izni ile tasarruf yaptığını iddia etse, karısının vârisleri inkâr etse, söz kocanındır.»



Gasbedilen şeyin aynını, fahiş bir bozuklukla bozulmadıkça, reddetmek vacibtir. Onu da gasbettiği yerde geri vermesi gerekir. Çünkü yerlerin değişmesiyle kıymetler de değişir. Onu geri vermekle de sahibi bilmese bile borçtan kurtulmuş olur.



Bezzâziye'de şöyle denilir: «Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetmiş olsa, sonra da sahibi bilmeden dirhemlerini cüzdanına geri koysa, borçtan kurtulmuş olur. Yine bunun gibi, ona hibe, emânet verme, satma gibi başka bir yolla geri verse, veya yedirse borçtan kurtulmuş olur. İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir.» Zeylâî.



İZAH



Gasb kitabı ile mezun (izinli kimse) kitabı arasındaki münâsebet, İtkanî'nin dediği gibi, mezun bir şeyde şer'î izinle tasarruf yapar. Gasbeden ise şer'î izin olmadan tasarruf etmektedir. Mezunun tasarrufu meşru olduğu için musannıf «mezûn» konusunu önce işlemiştir.



İleride geleceği gibi gasb iki türlüdür. Birisinde günâh vardır, diğerinde günâh yoktur. Tazminat ise her ikisinde de söz konusu olur.



«Haklı eli kaldırmak ilh...» Yani nesnede bir fiil yapmak. Nitekim İbni Kemâl de halı ve kilim benzeri şeyler üzerinde oturmak bundan çıksın için böyle zikretmiştir. Çünkü eli kaldırma onda mevcuttur, fakat aynda bir fiil işlenmemektedir. H.



Burada izalenin mevcut olmasında bir görüş vardır ki sen bunu ileride göreceksin.



Gasbedicinin fiili olmaksızın, gasbedilen şeyin halinde değişiklik olsa, gasbedici zamin olmaz. Meselâ bir hayvan gasbetmiş olsa, hayvanı götürürken diğer bir hayvan ona takılsa veya gasbettiği hayvanın yavrusu peşine takılsa, o yalnız gasbettiğim zamin olur, ona uyup gideni zamin değildir. Çünkü onda bir fiili (sun'u) yoktur. Bunun gibi, mâliki hapsederek hayvanlarına bakmasını önlese. hayvanları helâk olsa, zamin olmaz. Çünkü hayvanların helâkı onun fiili ile değildir. Hem de o hayvanlarda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Zeylâî.



Eğer, «Birçok yerde, zikredilen illet mevcut olmadığı halde tazmin mevcut olmaktadır. meselâ gâsıbın gâsıbı gibi, her ne kadar onda mâlikin elini izâleyoksa da onda gasıbın elinin izâlesi vardır, yine zamindir. Yerden bir şey bulan kimse gibi. Yerden bir şey bulan kimse başkasını şahit etmeye muktedir iken kimseyi şahit etmese, elinde zayi olsa, zamindir. Halbuki bunda da mâlikin elinin izalesi yoktur. Bir de sebeb olmak yoluyla mallara da tazmin vardır. Meselâ, kendi mülkü olmayan bir yerde bir kuyu kazsa, o kuyuya bir mal düşse, helâk olsa, onun zaminidir. Halbuki burada ne kimsenin elinin izalesi, ne de sabit kılınması vardır.» denilirse, bu soruya şöyle cevap verilir: Bu meselelerde tazmin yükümlülüğü gasbın tahakkuk etmesinden değil. haddi aşmaktan doloyıdır. İnâye'de olduğu gibi. Deyrî Tekmile'de şöyle demektedir: «Gasbolmayan bir şey gasb ile eşit olduğu takdirde gasbın hükmüne girer. Emânetin inkârı gibi. Çünkü onda ne almak, ne de nakil mevcuttur.»



Sen bunu anladıktan sonra açığa çıktı ki, Şilbî'nin Hâniye isnadla naklettiği ve bazı alimlerin de onun üzerine gittikleri şu itiraz düşmektedir: «Birisi çölde bir kimseyi öldürse, malını orada bıraksa, almasa, yine onun malını gasbetmiş olur. Bir de, birisi bir buzağıyı gasbetse, helâk etse, anasının sütü de kurusa, o buzağının kıymetini ve anasında olan noksanlığı zamin olur. Halbuki buzağının anası olan ineğe hiçbir şey yapmamıştır.» Zira sen bildin ki, burada tazminin gerekmesi gasbın gerçekleşmesi ile değil, haddî aşmanın bulunması itedir. Gasb her ne kadar gerçekleşmese de hüküm böyledir. Ebussuud.



Ben derim ki: Bunu yüklemek akar ve fazlalıklar tazmini gerektirir. Çünkü onlarda da haddi aşma vardır. Düşününüz.



Bazı âlimler, haklı elin izâlesi sözünden sonra, «Veya bir kimsenin elini onun mülkünden kısaltmak» sözünü ilâve etmişlerdir. Meselâ, malikinin elinde olmayan bir köleyi istihdam etmek gibi. Bu da bu ilâveye göre gasba girmektedir.



Ben derim ki: O halde gasbın tarifi üzerine itiraz varid olur ki, tarif akarın gasbını da kapsamına alır. Halbuki maksat, akarı gasbın tarifinden çıkarmaktır. Düşünülsün.



«Hükmen de olsa ilh...» Musannıfın bu sözü elin izalesi sözü üzerine mübalağadır. Zira emânetçinin eli emaneti inkâr etmezden önce emânet sahibinin elidir. İnkârdan sonra ise, emânet sahibinin eli hükmen kaldırılmış olmaktadır. Eğer musannıf bu «hükmen» ifadesini «bâtıl eli sabit kılmak» sözünden sonra söyleseydi, daha uygun olurdu. Çünkü, emâneti inkâr etmekte de hükmen bâtıl eli sâbit kılmak vardır. O zaman bu söz her ikisine de raci. olurdu. T.



Geçen kaideye dayanarak bu genellemeye hiç ihtiyaç yoktur. Zira o haddi aşmadır, gasb değildir. Şu kadar var ki Câmiü'I-Fusûleyn'de emânetçinin tazmini bahsinde Fetâvâ-yı Reşüdiddin'den naklen şöyle denilmektedir: «Emanetçi emâneti inkâr etse, eğer inkâr hâlinde o vediayı bulunduğu yerden başka bir yere naklederse ancak zamin olur. Yoksa zamin olmaz. Eğer her iki durumda da tazmin vacibtir dersek, onun da şekil vardır.»



Yukarıdaki görüşe göre izale gerektir. Düşün. Evet, Hülâsa'da da Münteka'dan naklen, «mutlaka zamindir» denilmiştir.



«Bâtıl eli sâbit kılmaktır ilh...» Elin izâlesi ile sabit kılınması arasında umumîlik ve hususîlik nisbeti vardır. O halde, elin izalesi ı!e sabit kılınması bir şeyi mâlikin elinden rızası olmadan almakta toplanır. Ama mâliki mülkünden uzaklaştırmada yalnız birincisi vardır. Yani elin izalesi vardır. İkincisin de, yani bâtıl eli sabit kılmak da gasbedilen malın fazlalığında mevcuttur. Meselâ gasbedilen ağaçların meyveleri hususunda izale yok, bâtıl elin sâbit kılınması vardır. Bunu Ebussuud ifade etmiştir.



Kuhistanî'de şöyle denilmektedir: «Gasbta asıl olan bâtıl eli sabit kılmak haklı elin izalesidir. Bundan ötürü bir kimsenin elinde bir inci olsa, birisi onun eline vursa, inci denize düşmüş olsa, zamin olur. Halbuki bunda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Ama eğer gasbedilen bahçenin meyvesi heiâk olsa, zamin olmaz. İsbat her ne kadar burada bulunsa da elin izalesi yoktur.»



İşte bu, ileride geleceği gibi İmam Muhammed'in görüşüne uygun düşer. Zira İmam Muhammed'in görüşü, gasbın yalnız izale olduğunu açıklıkla bildirmektedir. Bu da başkasının sözünün aksinedir ki, başkasının sözüne göre gasb hak elin izalesi ile bâtıl elin isbatı beraberce lazımdır.



Şu kadar var ki Kuhistanî bundan sonra da şöyle demektedir: «Zâhidi, gasbın iki çeşidi olduğunu zikretmiştir. Bunların biri tazmini gerektirir ki, onda haklı elin izâlesi şarttır.



Bir kısmı da vardır ki geri vermeyi gerektirir. Onda da bâtıl olan elin sabit kılınması şarttır.»



Gaspta geri verme gayr-ı menkullerde söz konusu olup, bunların gasbı tazminatı değil, İmameyne göre geri vermeyi gerektirir. Ebussuud şöyle der: «Zahidî'nin zikrettiği ile fakihlerin sözleri arasında uygunluk hâsıl olur.»



«İmam Şafiî'ye göre gasb yalnız bâtıl eti sâbit kılmaktır ilh...» İmam Muhammed de menkulün gasbında hak sahibi elin izâlesine itibar etmiştir. Gayri menkulde ise, istilayı, izâlenin yerine ikâme etmiştir. Nitekim bu bahis Nihâye adlı eserde de tahkik edilmiştir. Bundan ötürü de «akarda haklıelin izalesigerçekleşmese bile tazminatıgerektirir» demiştir.



«İhtilâfın semeresi ilh...» Yani bu ihtilafın semeresi gasbedilen şeyin zevâidinde açığa çıkar.



«Bize göre zamin olmaz...» Yani helâkle. İster beraber, ister ayrı helâk olsun. Çünkü onda haklı elin izâlesi yoktur. Bahçe sahibinin isteğine engel olunmadıkça onda haklı elin izâlesi yoktur. Eğer bahçe sahibinin isteğine engel olunursa, fakihlerin icmaı ile tazmin ettirilir. Gâyetü'l-Be-yân.



Ben derim ki: Gasb kitabının faslında gelecektir ki, yine haddi aşma ile de zamin olur. Şerhte de, «eğer bahçe ile semereyi bitişik olarak taleb ederse, gasbedici zamin olmaz» sözü gelecektir.



«Ölmüş bir hayvanda, hür bir insana el koymakta gasb gerçekleşmez ilh...» Yine bir avuç toprakta, bir damla suda ve bir şeyden menfaatlenmekte de gasb gerçekleşmez.



Birisi diğerini koyun ve ineklerinden yararlanmaktan alıkoysa, hayvanlar helâk olsa, zamin olmaz. Kuhistânî, Nihâye'den.



Rahmetî, «Ölmüş hayvandan maksat balıkla çekirgenin "dışında kendi kendine ölendir. Boğularak öldürülen hayvan ve bunun benzeri ikinci kısımdandır. Yani bunlar mütekavvim olmadığından gasb yoktur. Balık ve çekirgeye gelince, bunlar maldırlar, bunlarda gasb gerçekleşir» demiştir.



«Kıymetli bir malda olmalıdır ilh...» Kuhistânî mütekavvim malı «yararlanılması şer'an mübah olan mal» olarak tefsir etmiştir. O zaman bu mütekavvim kaydı İmameyn'e göre; şarap domuz ve çalgı aletlerinden kaçınmak içindir. Öyleyse sanki Kuhistânî, mütekavvim malı ona kıymet olan şeyle tefsir etmemiştir ki, «mal» sözü ile tekrar etmek gerekmesin. Ancak zımmînin şarabı bunun dışında kalır. Zımmînin şarabını almak gasbtır. Bununla birlikte gasb kâfirin malında da şüphesiz câri olur. Azmiye' de olduğu gibi. Şârih de İbni Kemâl ve Sadrı Şerîa'ya uyarak buna «müslümanın hamrı» sözüyle işaret etmiştir. Uygun olan mütekavvim malı şer'an kıymeti olan şeyle tefsir etmektir. Müslümanın şarabı ise şer'an kıymetli değildir. O zaman, mütekavvim olması sözü, musannıfın mal sözünden daha hâs olur. Bu fasl olur. O zaman artık tekrar lâzım gelmez.



«Müslümanı şarabında da gerçekleşmez ilh...» Müctebâ'da şöyle denilmektedir: «Birisi bir müslümandan şarap gasbetmiş olsa gasbedicinin üzerine onun kıymetini tazmin etmesi gerekme&e bile, onu geri verme tazminatı vardır. »



0 zaman musannıfın «gerçekleşmez» sözünün anlamı, geri verme tazminatı değil, kıymetini tazmin etme zımânı gerçekleşmez, olur. Düşünülsün. T.



«Harbînin malında ilh...» Nihâye ve Tebyîn'de de böyledir. Şu kadar var ki. harbinin malı darü'l-harbte olursa gasb gerçekleşmez. Şurunbulâliye.



«Nakli kabil ilh...» Musannıfın bu sözü, «haklı eli izâle» sözüne «malda bir fiil işlemek» ilâve edildiği takdirde, fazla olur. Şu kadar var ki musannıf «malda fiil işleme» kaydını zikretmediği için burada bu kayda ihtiyaç olmuştur. H.



T. de şöyle der: «Ben derim ki, bazen malda fiil nakli kabil olmayan şeyde de bulunur. Meselâ bir kimsenin binayı yıkması, tarlayı sürmesi gibi.»



Yani mal nakli kabil olmayan şeyi de kapsar. O zaman musannıfın bu tabiri kullanması daha güzel olur. Düşünülsün.



«Akarda da gerçekleşmez tahakkuk etmez ilh...» İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir. Çünkü haklı elin izâlesi yoktur. Nitekim açıklaması gelecektir.



Kuhistânî şöyle demiştir: «Sahih olan, vakıf olmayan akarda, birinci görüştür. İkincisi ise vakıf malında geçerlidir. İmâdi'de olduğu gibi.» Şârih bunu zikredecektir.



«Malikinden izinsiz ilh...» Musannıfın yukarıda, gasbın tarifinde «bâtıl elin sâbit kılınması» tabirini zikretmesiyle artık buna ihtiyaç yoktur. Zira «haksız elin sabit kılınması» ancak mâlikin izm olmadan alabilir. H.



«Vediadan kaçınmıştır ilh...» Ve âriyet gibi benzerinden. Bazen musannıfın «haksız eli sâbit kılmak» ve «mâlikinden izinsiz» sözleri olmasa, tarif bunları da içine alır.



«Daha uygun olurdu ilh...» Buradaki mâlikten maksat bazı alimlerin dediği gibi menfaatine mâlik olan veya tasarruf hakkına mâlik veya intifa hakkı vasiyet edilen mala mâlik veya vekil veya eminin elinde olması istense bile yine böyle demesi daha uygun olurdu.



«Bu konuda İbni Kemâl'in bîr görüşü vardır ilh...» İbni Kemâl'ın görüşünün özeti şudur: Hırsızlık aslı itibariyle gasba dâhildir. Ancak onda olan özellik, onu hudud bahsine katmıştır. O zaman hırsızlığın aslı itibariyle gasba girmesi, gasbtan sayılmamasına zıt değildir. Fuzulî satıcıdan alınan şeyin satım akdine girmesi gibi. Halbuki fuzulîden bir şey almak da gasbdır. Bununla birlikte kendi babında kendisinde olan bir özellik itibariyle satımdan sayılmış ve satım meselelerinden bir mesele olmuştur.



Sâyıhânî buna şöyle cevap vermiştir: «Musannıf yukarıdaki «gizli olmaması sözüyle kendisiyle el kesilmesi gereken bir gizliliği kasdetmiştir. Zira eğer helâk olmuş olsa, gasbedilen mal helâk olduğunda tazminat varken, bunda tazminat yok. el kesme vardır.» O zaman bu cevap güzeldir.



«Başkasının kölesini istihdam etmek ilh...» Velev ki köle ortak olsun. Kuhîs'tânî'de olduğu gibi. Kölenin istihdamı, eğer kendi işinde kullanırsa, gasptır ve zamindir. Eğer başkasının îşinde çalıştırırsa tazmin yoktur. Nitekim gasb bahsinin sonunda gelecektir. Biz de orada Bezzâziye'den naklen şunu zikredeceğiz: «Eğer istihdamın hemen akabinde çalıştırırsa zamin olur. Aksi halde zamin olmaz.»



«Hayvanını yüklemek ilh...» Velev ki ortak olsun. Bunun gibi binmesi de gasbtır. O halde ortak hayvanda ortağının hissesini zamin olur. Eğer binse, ve inse, bindiği yerde hayvanı bıraksa, zamin olmaz. Çünkü gasb nakilsiz gerçekleşmez. Muhit adlı eserde olduğu gibi. Uygun olan istihdamın da böyle olmasıdır. Kuhistânî. Şu kadar var ki, bizzat yüklemek veya binmekle hayvan telef olsa, yerinden nakletmese bile, zamin olur. Çünkü telef onun fiiliyle meydana gelmiştir. Nitekim ileride gelecektir.



Yine. ortak olduğu hayvandaki kendi hissesini ortağından izinsız olarak satsa ve müşteriye teslim etse, zamin olur. Nitekim Kâriü'l-Hidâye'nin Fetâvâ'sında da böyledir. Ebussuud. Şârih de bunu şîrket bahsinin sonunda Muhibbî'den naklen zikretmiştir.



«Mâlikin eli yok olmaktadır ilh...» Haksızın eli de her ikisinde sâbit olmuştur. Minâh.



«Mâlikin eli yok olmamıştır ilh...» Çünkü sermek mâlikin fiilidir. Mâlikin fiilinin eseri kaldığı sürece, mâlikin eli devam etmektedir. Çünkü malikin eli nakilveya değiştirmekle yok olmamıştır. Tebyîn ve diğer kitaplar.



Yine, bir hayvana binse, yerinden hareket ettirmese, zamin olmaz. Miraç.



0 zaman H.'nin sözünün doğrusu, «malda bir fiil yapmadan mâlikin elini yok etmek» olmalıdır.



Bunda da İbni Kemâl'den naklen zikredilen söze dayanarak bir görüş vardır.



«Evine girse ilh...» Buradaki benzetme şârihin «kendi fiiliyle helâk olmadığı sürece» sözünden sonra takdir olunacak tazminattadır. Zira o sözün takdiri, «eğer onun fiiliyle helâk olmuşsa zamin olur» sözüdür.



«Onu yerinden kaldırmasa bile ilh...» Ama kullandığı köleyi veya hayvanı ancak yerinden götürürse zamin olur. Bu görüş zikrettiğimize işaret etmektedir. «İnkâr etmezse» yani, metâın alınması meselesinde inkâr etmezse, zamin olmaz. Hayvan da bunun gibidir. Zira Bezzâziye'de şöyle bir şey vardır: «Hayvana binse, onu yerinden kımıldatmasa, o hayvanı inkâr etmediği sürece zamin olmaz. Şârihin «onun fiiliyle helâk olmadığı sürece veya evden çıkarmadıkça» sözleri de yine metaın birisinin evinden alınma meselesindedir.» Bak ki bu kısa ifade ve bunun kapsamına aldığı büyük faydalar ne kadar güzeldir.



«Başkasının malı olduğunu bilmeyen için sonrakiler vardır ilh...» Yani başkasının malı olduğunu bilmeyen kimse mal mevcut ise malı mevcut değilse yalnız kıymetini verir. Günahı yoktur.



«Hadisle ilh...» Hadis, Peygamber aleyhissâlâtı vesselâmın şu sözüdür: «Benim ümmetimden hata ile unutmak kalkmıştır.» Buna göre hataen veya unutarak işlenen şeyin günâhı kalkmıştır. İtkânî.



«Malı gasbedilen kimse muhayyerdir ilh...» Muhayyerliğe sahib olduğu gibi bir kısmını gasbedene, bir kısmını da gasbedenin gasbedenine tazmin ettirme hakkına da sahiptir. Nitekim metinde gelecektir. Câmiü'l-Fu-suleyn'de olan şu ifade de bundan istisna edilir: «Bir kimse birisinin gümüş ibriğini kırsa, aynı ibriği diğer bir kimse de kırsa, birincisi onun kıymetini tazminden kurtulur. İkincisi de onun mislini zamin olur. Yine, birisi buğdayın üzerine su dökse, sonra da bir diğeri dökse, buğdayın noksanlığı artsa, birinci döken borçtan kurtulur, ikincisi ise su döktüğü günün kıymetini zamin olur. Çünkü mâlike buğdayı veya ibriği birinci kimsenin yaptığı duruma çevirmek, kıymetini veya mislini tazmin ettirmek mümkün değildir.» Düşünülsün.



Bu da bir kimseden gasbedilen gibidir. Gâsıb gasbettiği -şeyi rehin verse veya âriyet veya kiraya veren, o da helâk olsa, gâsıba karşı rehin alan, âriyet alan veya kiralayan kimse zamin olur. Tahâvî şerhinde olduğu gibi. Hâvi-i Kutsî'de de, «Gâsıb gasbettiği malı bir kimsenin yanına emanet olarak bıraksa, helâk olsa, mâlik dilediğine tazmin ettirir. Eğer emânetçiye tazmin ettirirse, emanetçi de gâsıba rücu eder. Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb kimseye rücu edemez. Eğer gâsıbtan gasbedilirse, ikinci gâsıbın elinde helâk olursa, mâlik ikinci gâsıba tazmin ettirirse, ikinci gâsıb birinci gasıba rücu edip bir şey alamaz. Ama birinci gâsıba tazmin ettirirse, birinci gâsıb rücu ederek ikinci gâsıbtan alır» denilmiştir. Biri. Fasıldan hemen önce diğer meseleler gelecektir.



«Hâniye'nin vakıf bahsinde de böyledir ilh...» Yani vakıf mallarının icaresi bahsinin sonlarında. Hâniye'nin ifadesinin metni şöyledir: «Gayrı menkulün gasbını kabul eden görüşe göre; birisi değeri bin dirhem olan bir vakıf arazisini gasbetse, arazinin değerî artıp ikibin dirhem olduktan sonra ikinci bir gâsıb da ondan gasbetse, o zaman vakıf mütevellisi eğer ikinci gâsıb daha zengin ise ona tâbi olur. Zıra ikinci kimseye tazmin ettirmek fakire daha menfaatlidir. Eğer birinci gâsıb daha zengin ise, o zaman mütevelli birincisine tâbi olur. Çünkü birinciye tazmin ettîrmek vakfa daha menfaatlidir. Mütevelli hangisine tazmin ettirirse diğeri beri olur. Mâlik gibi.» Bunu Birî nakletmiştir. Yine Tenvîru'l-Ezhân şerhinde de nakledilmiştir. Yalnız şu kadar var ki, Tenvîrü'l-Ezhân şârihi şunu demiştir: «Eğer birincisi ikincisinden daha zengin ise, mütevelli birincisine tazmin ettirir. Bunlardan birisine tazmin ettirdiği taktirde diğeri beri olur.»



Ebussuud Eşbâh haşiyesinde şöyle demektedir: «Hâniye'den nakledilenler muhalif olmaktadır. Musannıfın ifadesinden anlaşılan Birî'nin nakline uygundur.»



Ben derim ki: Benim Hâniye'de bulduğum harfi harfine zikrettiğimdir. Musannıfın sözünden istifade edilen de ikincisidir. Denilebilir ki, ne muhalefet vardır, ne de nakilde ihtilaf vardır. Zira Hâniye'nin «Eğer birincisi zengin olursa, birincisine tâbi olur» sözü gereklilik bildirmez. Belki ikincisine de tâbi olur. Çünkü ondan sonra, «Hangisine tazmin ettirirse» demektedir. Bununla Hâniye sahibi sözünün özetini yapmıştır. Çünkü «birincisi daha zenginse» ifadesi de böyle anlaşılmayı kolaylaştırır. Çünkü «Daha zenginse» sözü ifade ediyor ki yine ikincisi de zengindir. İşte bundan ötürü vakıf mütevellisi muhayyerdir. işte musannıfın «Malı gasbedilen kimse muhayyerdir» sözünden anlaşılan da ancak budur. Zira buradan anlaşılan şudur: Eğer ikincisi daha zengin olmasa, yani birincisi daha zengin olsa. Mütevelli muhayyerlik üzerine kalır. O zaman H.'nin sözü musannıfın sözünde ifadeye zarar getirecek bir kısalık vardır» sözü defedilir. Anla.



«Hâniye'nin gasb bahsinde ilh...» Yani Hâniye'nin gasb bahsinde. Nihâye sahibi de Hâniye ve Zâhire'den naklen, «Bu fer'î mesele fakihlerin zikrettiği asla muhaliftir. Zira, bu fer'i mesele, gâsıb her ne kadar buzağının anasında mâlikin elini kaldıracak bir fiil işlemese dahi, yine anadaki noksanlığa tazminatı gerektirir.»



Biz bu husustaki sözü kitabın baş tarafında zikrettik. Yani zamin olmaz.



«Birisi diğerinin duvarını yıksa ilh...» AIIâme Kâsım'ın Nihâye şerhinde şöyle denilmektedir: «Mâlik dilerse duvarın kıymetim tazmin ettirir, dilerse duvarı alır, noksanını tazmin ettirir. Eskisi gibi yapmaya zorlayamaz. Çünkü duvar misli olan şeylerden değildir. Bunun noksanını tazmin ettirmenin yolu da, binanın duvarlarla mevcut olması hâli ile duvarı yıkılmış hâli arasındaki farkı tazmin ettirir.» Bundan musannıfın sözündeki görüş açık olmaktadır, Hamevî.



Bazı âlimlere göre ise eğer duvar yeni ise yeniden yapması emredilir. Yeni değilse emredilmez.



Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin topraktan olan duvarını yıksa, o duvarı eskiden olduğu gibi yeniden yapsa, tazminattan berî olur. Eğer duvar ağaçtan ise, yine aynı ağaçlardan yaparsa, yine berî olur. Ama eğer başka bir ağaçtan yaparsa, beri olmaz. Çünkü ağaçlar farklıdır. Ama ikinci yapılanın birinciden daha sağlam olduğu bilinirse, o zaman beri olur.»



Yine Bezzâziye'de şöyle denilir: «Yıkmış olduğu duvarda boya ile yapılmış şekiller olsa, duvarın kıymeti ile boyanın kıymetini zamindir. Şekillerin kıymetini değil. Çünkü suret kabilinden şekiller haramdır.»



Yani suretler canlı bir mahlukun şekli ise. Yok eğer canlı bir varlığın şekli değilse, boya ve duvara zamin olduğu gibi o şekillerin kıymetini de zamin olur. Ebussuud.



Bu hüküm, vakıf malı olmayan duvardadır. Birî. Vakıf duvarının hükmü yakında gelecektir.



«Ancak mescid duvarı değilse ilh...» Musannıfın bu görüşü istisnâ yoluyla zikretmesi gibi. Kâdıhan da istisnâ yoluyla zikretmiştir. Bana mescid duvarı ile diğer duvarlar arasında bir fark açık olmadı. Emsâli olan şeylerin illeti cami duvarı hakkında da câridir. Hamevî.



Birî'nin şerhinde de şöyle denilmektedir: «Vakıf malındaki gasba gelince, Zahîre'de şöyle denilmiştir: «Vakfolunan bir binayı gasbetse, binayı yıksa, ağaçlarını kesse, vakıf mütevellisi ağaçların, bağın, binanın kıymetini tazmin ettirir. Eğer gâsıb onları aynen yerine koymaya muktedir değilse. Yoksa binanın yapılmış kıymetine zamindir. Ağacında tarladaki sabit şeklindeki kıymetine zamindir. Çünkü gasb bu şekilde vârid olmuştur.»



GASBEDİLEN MALIN GERİ VERİLMESİ VE MALİKİN KABULDEN İMTİNASI BAHSİ



«Gasbedilen şeyin aynını geri vermek gerekir ilh...» Zira Peygamber aleyhisselâtı vesselâm «Geri verinceye kadar aldığı şeyin vebâli üzerinedir» buyurmuştur. Yine diğer bir hadiste de, «İster şaka, ister ciddi hiç kimseye bir müslüman kardeşinin malını alması helâl değildir. Eğer alırsa, aldığını sahibine geri versin.» buyurulmuştur. Zeylâî.



Bu hadisin açık anlamına göre: gasbedilen şeyin aynısını geri vermenin asıl vacib olmasıdır. Sahih olan da ancak budur. Nitekim ileride bunu şârih zikredecek, biz de açıklayacağız.



«Fâhiş bir bozuklukla bozulmadıkça ilh...» Bunun tefsiri şu şekilde gelecektir: Eğer gasbettiği şeyin bir kısmı ile menfaatinin bir kısmı elden çıkarsa, gâsıb malı kendisi alır ve onun kıymetini verir veya malı teslim ve noksanlığını tazmin eder. Bu meselede muhayyerlik mâlikindir. Rahmetî.



«Kıymetler de değişir ilh...» Eğer birisinin dirhemler veya dinarlarını gasbetse, mâlik de o parayı ondan başka bir ülkede istese, gâsıbın üzerine onları teslim etmek vâcibtir. Dirhemlerle dinarların fiyattan her iki yerde birbirinden farklı olsa bile mâlik onların kıymetini taleb edemez. Eğer bir malı gasbetmiş olsa, malın kıymeti mâlikin istediği yerde gasbettiği yerin kıymeti kadar veya daha fazla olursa. mâlik o zaman malın kıymetini değil, bizzat malı alır. Eğer kıymeti daha az olursa, o zaman gasb yerindeki kıymetini alır veya bekler memleketinde teslim alır. Mâlik malını gasbedilen yerde bulsa, o zaman malını alır, gasbedilen günkü kıymetini almaz. Misliyâttan olduğu halde gasbedilen şey helâk olsa, malın gasbedilen yer ile taleb edilen yerdeki fiyatı aynı olursa, gâsıb onun mislini vermekle berî olur. Mâlik ile gâsıb, malın fiyatının daha noksan olduğu bir şehirde karşılaşsalar, o zaman gasbedilen yerdeki gasbettiği günün kıymetini alır veya bekler, onun aynısını memleketinde alır. Eğer karşılaştıkları yerde malın kıymeti daha fazla ise, gâsıb onun mahkeme yerindeki ya mislini alıp verir veya mâlik ertelemeye razı değilse, gasbettiği vaktin kıymetini verir. Eğer kıymet her iki yerde de aynı ise, mâlik o zaman mislini alır. Minâh, Hâniye'den. Özetle.



«Onu geri vermekle de berî olur ilh...» Yani gasbedilen şeyi gasbettiği âkil kimseye teslim ederse berî olur. Çünkü Bezzâziye'de şöyle bir şey vardır: «Birisi bir çocuktan bir şey gasbetse, gasbettiği şeyi sonra çocuğa verse, eğer çocuk o şeyi koruyabilecek birisi ise geri vermesi geçerlidir. Aksi halde geçerli olmaz.»



Buradaki geri verme hükmen geri vermeyi de kapsamına alır. Zira Camiü'l-Fusûleyn'de şöyle bir ifade vardır: «Gasbettiği şeyi mâlikinin önüne koysa her ne kadar hakikaten kabz olmasa da berî olur. Emânetçide bunun gibidir. Ama bunun aksine gasbettiğini veya emâneti telef etse, onun kıymetini getirse, hakikaten kabz olmadığı sürece gasbedici veya emânetçi beri olmaz.»



Yine Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb veya emânetçi telef ettiği şeyin kıymetini getirse, fakat mâlik kabul etmese, Ebû Nasr der ki: «O zaman dava hâkime götürülür. Hâkim kabul etmesini emrederse, o zaman berî olur.»



Yine Câmiü'l-Fusuleyn'de şöyle denilir: «Gasbettiği şeyi getirse, mâlik onu kabul etmese, gâsıb onu tekrar evine götürse, berî olur, zamin olmaz. Ama eğer önüne koysa, o da kabul etmese, onu yine evine götürse, zamin olur. Sağlam olan görüşde budur. Zira ikincisinde onun önüne koymakla kabul etmese dahi geri verme tamamlanmıştır. Ondan sonra yine yeniden evine götürmesi ikinci bir gasbtır. Ama eğer önüne koymasa, geri verme tamamlanmaz.»



Önüne koymaktan maksat, elini uzattığı zaman alabileceği bir yakınlığa koymaktır. Bezzâziye'de olduğu gibi.



Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb malı götürüp mâlike almasını söylese, fakat önüne koymasa, o da kabul etmese, o zaman onun elinde emânet olmuş olur.»



«Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetse iIh...» Yani cüzdanda olan bütün parayı almış olsa. Zira Bezzâziye'nin üçüncüsünde şöyle bir şey vardır: «Bir kimsenin kesesinde bin olsa, birisi onun yarısını alsa. sonra da almış olduğunu götürüp cüzdanına koysa, o kimse yalnız alıp geri getirdiği yarıya zamindir. Bazı âlimler tarafından da, «Onu keseye ged koymakla beri olmuştur» denilmiştir.» Düşünülsün.



Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Biri diğerinin hayvanına binse, ama bindiği yerde kalsa. ikinci Ebû Yûsuf'un görüşü üzerine zamin olur. Ama sahih olan İmam-ı Azâmın görüşüne göre o hayvanı yerinden götürene kadar zamin olmaz. Bir diğerinin elbisesini giyse ve çıkarsa, yerine koysa, bu mesele de yine geçen hilâf üzerinedir. Ama bu giyiş adet üzere giyiş ise böyledir. Ama aldığı şey gömlek ise, onu omuzlarına atsa, sonra da omuzundan indirerek yerine koysa, imamların ittifakıyla zamin olmaz. Zira omuzuna atması kullanmak değil korumaktır.»



«İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir ilh...» Yani yeme meselesinde.



Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmiştir: «Fakihler, şunun üzerine icma etmiştir: Gasbettiği şey buğday olsa. onu öğüterek un yapsa, ondan da ekmek yaparak sahibine yedirse, veya yaş hurma olsa, onun suyunu çıkararak sahibine içirse, veya ham keten bezi olsa, onu kesip dikse ve sahibine giydirse, tazminattan berî olmaz. Çünkü onun yapmış olduğu işlemle mâlikin mülkiyeti ondan zail olmuştur. Ancak kıymetini verirse zaimin olmaz.»



METİN



Misliyâttan olduğu halde helâk edilen gasbedilmiş şeyin mislini geri vermek gerekir. Eğer misli kesilmişse, yani evlerde bulunsa dahi pazarda misli satılmıyorsa, -İbnı Kemâl- o zaman hüküm (husûmet) günündeki kıymetini verir. İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, gasbettiği günün kıymetini verir. Bu iki görüş tercih edilmiştir. Kuhistânî.



Çarşı ve pazarda misli olmayıp kıymeti ile alınıp satılan (kıyemî) şeylerde de gasbettiği günün kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile gereklidir.



Misliyâttan olan bir şey değişik bir cinsle karıştırılırsa, meselâ buğday arpaya, susam yağı zeytin yağına karıştırılsa veya bunlara benzer pis hüle gelmiş yağlar da kıymeti ile tazmin edilir. O zaman gasbedilen şeyin gasb günündeki kıymetini öder. İbrik ve güveç gibi yapılacak işlemle değişecek tartılacak bir şey gasbedilip işlem yapılırsa, kıymetine zamindir. Bu zikredilenler Cevâhir'de zikredilmiştir.



Musannıf meyve sularını ve ateşte eritilmiş şekeri de bunlara ilâve kıymetiyle tazmin edilecek şeylerden saymıştır. Çünkü bu sayılanların hepsi sanat sebebiyle birbirine benzemez. Bunlarda selem de geçerli değildir. Zimmette deyn olarak da sabit olmazlar.



Ben derim ki: Zahîre'de şöyle denilmiştir: «Peynir tazmin konusunda kıymet takdir edilen şeylerdendir. Ama selem gibi tazminattan başka konularda ise misliyâttândır.»



Mücteba'da de şöyle denilmektedir: «Kavut kıymet takdir edilen şeylerdendir. Çünkü kavutta kavurma farkı vardır. Bazı âlimler tarafından da, mislî olduğu söylenmiştir.»



Eşbâh'ta da şöyle denilmektedir: «Kömür, velev çiğ olsun et, kiremit de kıymetlilerdendir.»



Musannıfın oğlunun Eşbâh hâşiyesinde bu bahiste ve kolaylığı celbedecek yerde Fusûleyn ve başkalarına isnadla, «Sabun, tezek, ağaç yaprağı, iğne, boya, ham deri, işlenmiş deri, iki avuç dolusu neciş olmuş yağ da kıymetlilerdendir. Her tartılacak ve ölçülecek helâke yakın olan şeyler de kıymetlilerdendir ve helâk olduğu vaktin kıymetiyle tazmin edilirler. Fırtınaya yakalanmış yüklü bir gemiden batma tehlikesi hâlinde ondan dışarıya attığı tartılacak ve ölçülecek şeyler için gemici attığı vaktin kıymetine zamindir. Mücteba'da olduğu gibi» demiştir.



Seyretiye'de de şöyle denilmektedir: «Buğdaya su döküp bozmuş olsa, bununla beraber ölçüsü artmış olsa, suyu dökmezden önceki kıymetine zamindir. Mislini değil. Bu hüküm, su dökmezse, buğdayın mislini zamindir. Çünkü misliyâttan olduğu halde onu gasbetmiştir. Ama buğdayın olduğu yerde su döküp bozması bunun aksinedir.»



Kiremit de kıymet takdir edilen şeylerdendir. İleride gelecektir ki şarap müslüman hakkında hükmen kıymeti takdir edilen şeylerdendir. Misliyâttan değildir. Dürer ve diğerlerinde olduğu gibi misliyât ve kıymetlilik hakkında sözün özeti şudur: Çarşıda itibar edilecek bir fark olmadan bulunan her şey misliyâttandır. Böyle olmayan da kıymetli şeylerdendir. Bu kaide hatırda tutulsun.



Gâsıb, gasbettiği şeyin helâk olduğunu iddia etse, Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır. Zira aslında gerekli olan malın aynıdır. Onun mislini veya kıymetini geri vermek ise tercih edilen görüşe göredir. Hâkimde «eğer helâk olmasaydı açıklardı» kanaati hâsıl oluncaya kadar hapsedilir. Bu müddet hapsettikten sonra hakim onun bedelini ya mislinden, ya da kıymetinden ödemesine hükmeder.



Gâsıb gasbettiği malın sahibine geri verdikten sonra helâk olduğunu iddia etse, mâlik de bunun aksini, yanı gâsıbın yanında helâk olduğunu iddia etse, ikisi de delil getirseler, gâsıbın delili daha uygundur. Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir.



Mâlik ile gâsıb malın kıymetinde ihtilaf etseler, o zaman delil mâlikindir. İleride gelecektir.



Eğer gasbedilen malın kendisinde ihtilaf ederlerse, o zaman makbul olan söz gâsıbındır.



İZAH



«Misliyâttan olduğu halde ilh...» Biz bunu şârihin ileride gelecek olan görüşünde açıklayacağız.



«İbni Kemâl ilh...» Bunun misli Tebyîn'de Nihâye'den naklen ve Belhî'ye isnadla mevcuttur.



«Hüküm günündeki ilh...» Yani hakimin yanında dava görülen gündeki kıymeti.



«Bu iki görüş tercih edilmiştir ilh...» Yani Ebû Yûsuf ile Muhammed'in görüşleri. Uygun olan, şârihin, «Nasıl ki zımnen Ebû Hânife'nin görüşü tercih edilmişse» demesiydi. Çünkü metinler acık olarak Ebû Hânife'nin görüşü üzere yürümüşlerdir.



Kuhistanî diyor kı: «Hizâne adlı eserde olduğu gibi sağlam olan da İmâmeyn'in görüşüdür. Tuhfe adlı eserde olduğu gibi bu geçerlidir. Ebû Yûsuf'a göre; onun gasb günündeki kıymeti verilir. Musannıfın da dediği gibi görüşlerin en adâletli olanı Ebû Yûsuf'un görüşüdür. Nihâye sahibinin dediğine dayanarak tercih edilen görüş de ancak Ebû Yûsuf'un görüşüdür. İmam Muhammed'e göre ise, onun mislinin ortadan kalktığı günün kıymetidir. Fetvâ da İmam Muhammed'in görüşüne göre verilir. Zahîretü'l-Fetâvâ'da olduğu gibi. Meşâyihten çoğu da imam Muhammed'in görüşü ile fetvâ vermişlerdir.»



«Gasbettiği günün kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile ilh... Bu görüş de mal helâk olduğu takdirdedir. Nitekim meselenin faraziyesi böyledir.



Kuhistanî şöyle der: «Ama gâsıb tarafından tüketilirse, Ebû Hânife' ye göre yine böyledir. Yani gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise, onu helâk ettiği günün kıymetini verir.



Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir: «Bir koyun gasbetse, koyun semizlense, sonra da kesse, Ebû Hânife'ye göre onun kestiği günün değil, gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise, kestiği günün kıymetini verir. Ama gâsıb kesmese de koyun kendi kendine helâk olsa, gasbettiği günün kıymetine zamindir.»



«Susam yağı ilh...» Musannıf bu sözle ayırdedilmesi zor olanla seçilmeyecek arasında bir fark olmadığını ifade etmektedir.



«Bunlara benzer necis hâle getirilmiş yağlar da ilh...» Çünkü o kıyemî olan şeydendir. Zira pis hale getirilen yağ kıymeti takdir edilecek mütekavvim maldır. Şârih, fâsit bey babında, «Biz pislenmiş yağın satışını ve yeminin dışında ondan yararlanmayı caiz görürüz. Ancak hayvanın bezesi bunun aksinedir. Çünkü o ölmüş hayvanın bir parçasıdır» demiştir.



Evet, necâsetler babında zikredildiği gibi. caminin dışında ölmüş hayvanın iç yağlarıyla çıra yakmak câizdir. Şu kadar var ki, bunun cami dışındaki yerlerde yakılmasından bunun kıymetli olması gerekmez.



Evet, yine biz şehâdet bahsinin hem.en öncesinde musannıfın «Bir kimse, bir insanin yağını dökmüş olsa sonra döktüğü yağın necis olduğunu söylese...» sözünün şerhinde Şeyh Şerafeddin'den naklen, o kimsenin misline değil, kıymetine zamin olduğunu söyledik.



Şu kaldı ki, eğer o yağ temiz olsa, o onu pisletse, bu konuda Bezzâziye'den naklen Eşbâh Hâşiyesinde şöyle denilmektedir: «Birisi alacağı zaman diğerinin sıvı olan yağına baksa, bakarken burnundan kan damlasa ve yağı pisletse, eğer yağa sahibinin izni ile bakmışsa, zamin değildir. Yok eğer izinsiz bakmışsa, yağ yenilecek bir yağ ise, onun pislenen ölçüsü ve tartısı kadar misline zamindir. Yok eğer yenilecek bir yağ değilse, onun noksanına zamin olur.»



«İbrik ve güveç gibi ilh...» Ve iki telden bükülmüş bilezik gibi. Şu kadar var ki Hülâsa' adlı eserde. «Eğer birisinin gümüşten olan bir bileziğini gasbetse ve kırsa, bileziğin sahibi dilerse onu kırık olarak alır, dilerse onu bırakır onun altından olan kıymetini alır. Eğer bilezik altın olursa, onun kıymetini dirhemlerden tazmin ettirir.» denilmiştir.



İnâye adiı eserde de şöyle denilir: «Onun kıymetini cinsinden verme-sini söylersek, o zaman faize sebeb oluruz. Onun ağırlığında mislini tazmin ettirir desek, o zaman da mâlikin bilezikteki işçiliğinin ve kalitesinin hakkını ibtal etmiş oluruz.» Özetle.



«İşlemle değişecek ilh...» Havi-i Zahidî'de şöyle denilmiştir: «İnsan birisinin pekmezini telef etmiş olsa, onun mislini değil kıymetini vermesi gerekir. Çünkü bütün kul işlerinde misliyata riayet etmek mümkün değildir. Zira insanlar sanatın maharetinde farklıdırlar. Pekmezin icarelerde ücret yapılması câiz değildir.»



Sonra do karz olarak alınmasının caiz olduğuna işaret etmiştir. Bunun üzerine onun mislî olduğunu söylemiştir.



«Peynir kıymet takdir edilecek şeylerdendir ilh...» Çünkü peynirler arasında aşırı derecede farklılıklar vardır. Câmiü'l-FûsuIeyn.



«Velev çiğ olsun et ilh...» Geçerli olan do ancak budur. Pişmiş et de fakihlerin icmaı ile yine kıymet takdir edilen şeylerdendir. Fusûleyn.



«Kiremit de ilh...» Kiremit ve tuğla hususunda Ebû Hânife'den iki rivayet vardır. Hindiye.



SABUN MİSLİYATTAN MIDIR, KIYMİYYATTAN MIDIR?



İsmailiye'de Seyrefiye'den naklen selem bahsinde şöyle denilmiştir: «Sabun hakkında iki görüş vardır. Ben bunların birinin diğerine tercih edildiğini görmedim. Ancak Seyrefiyye'nin sözünde selemde sabunun geçerli olduğunu belirtecek bir ifade vardır. Sonra fakihlerin sözünden şu çıkarılır ki, düşmanlıkta tazmin edilecek şeylerde yapılmayan müsamaha selemde yapılır. İsmailiye'nin gasb bahsinde bir yerde onun kıymet takdir edilen şeylerden olduğuna fetvâ verilirken. bir yerde de onun misliyâttan olduğuna fetvâ verilmiştir.



Ben derim ki: Şimdi müşahede olunan sabunun yapılışında, yaşlık ve kuruluğunda, kullanılan zeytin yağının kalitesinde çok çeşitlilik vardır. İşte bundan ötürü de Fusûleyn'de, «Hatta her iki sabun eşit olsa, yani her iki sabun da bir yağdan yapılmış olsalar, gasbı veya istihlâkı anında misli tazmin ettirilir» denilmiştir.



Fusûleyn'de olan bu ifadeye binâen, uygun olan, denilmelidir ki, eğer iki sabun arasında denklik mümkün ise misli tazmin ettirilir. Meselâ belli bir miktar telef etse. telef eden adamın yanında da örfümüzde feshet denilen bir pişkinlik varsa, o zaman mislini tazmin ettirir. Aksi halde, kıymetini tazmin ettirir.



«Ağaç yaprağı ilh...» Kâğıda gelince o, Hindiye'de olduğu gibi, mislîdir. T.



Ben derim ki: Fusûleyn'de de böyledir. Bizim Hâvî adlı eserden naklen zikrettiğimizin gereği ise, kâğıdın da kıyemî şeylerden olmasıdır. Müşâhede edilen de kâğıtların birbirinden farklı oluşudur. Düşünülsün.



«Boya ilh...» Fusûleyn'de de bu şekilde denilmiştir. Bundan önce de Fusûleyn'de diğer bir kitaptan naklen şöyle denilmiştir: «Boya, mislîdir. Çünkü tartı ile satılır. Tartı ile satılan her şey de mislîdir.»



«İki avuç dolusu necis olmuş yağ ilh...» Yani yarım sa'dan aşağı. Nitekim Kuhistânî de öyle tabir etmiştir. Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir: «Zahiri rivayete göre ekmek mislidir. Su ise imameyne göre kıymet taktir edilecek şeylerdendir. İmam Muhammd'e göre ise su ölçülecek şeylerdendir. Sağlam olan görüşe göre bakır ve kalay misliyâttandır. Bir bağın bütün meyveleri bir cinstir. Ki onlarda fazlalık caiz olmaz. Çünkü onların fazlalığının haram olduğu hakkında hadis vardır. Diğer meyvelere gelince, her ağacın meyvesi kendi başına bir türdür, diğer ağacın meyvesine muhaliftir. Sirke, şıra, un, kepek, yün, pamuk, yün ipliği ve saman bütün türleriyle mislîdirler.»



Hâvî'de şöyle der: İpliğin mislî olmasında iki rivayet vardır. Bu hususta kim fazla bilgi isterse Fetâvâ-yı Hâmidiye'ye müracaat etmesi gerekir.»



«Yüklü bir gemi ilh...» Burada temsilden maksat, atılan tartılacak ve ölçülecek şeylerdir. T.



«Attığı vaktin kıymetine zamindir ilh...» Yani onların helâk olduğu zamanın kıymetine. Çünkü helâk olacağı zaman, az da olsa yine onun kıymeti vardır. Zira kurtulma ihtimali vardır. Şârih bu görüşüyle ifade etmektedir ki, mislî olan bir şey hâricî bir maksattan dolayı mislî olmaktan çıkar. Bunun kıymetine zamin olması da, eğer sahiplerinden izin almadan ve anlaşmadan atmışsa. Yoksa bu hususta Allahu Teâlâ dilerse kıymet kitabının sonunda bizim de zikredeceğimiz bir açıklama vardır.



«Seyrefiye'de ilh...» Seyrefiye'de olanın misli, Kudurî'den naklen Tatarhâniye'de de vardır. Kudurî şöyle demektedir: «Yağa veya zeytin yağına su dökmenin hükmü de bunun gibidir.»



«Bu hüküm, su dökmezden önce yerinden kaldırmamışsa böyledir ilh...» Yani dökmezden önce ki kıymeti. Buradaki işaret, kıymetinin tazminine işarettir. Tatarhâniye'de, «Çünkü onda daha önce bir gasb yoktur» denilmiştir.



«Başka bir yere götürmüşse ilh...» Açıkçası burada yerinden nakletmekten murad, yalnız malı kendi yerinden çevirmektir.



«Buğdayın olduğu yerde su döküp bozması bunun aksinedir ilh...»



Çünkü gasb burada adamın telef etmesiyle vücuda gelmiştir. Yukarıda geçtiği gibi daha önce gasb yoktur. Malın helâkı sırasında da misliliği kalmaz. O zaman onun aksi kıymetini zamin olur. Düşünülsün.



«Sözün özeti ilh...» Minâh'ta Vikâye adlı eserden naklen şöyle denilmektedir. «Tartılacak, ölçülecek ev standart olup sayılacak şeyler gibi misliyâtta mislinin ödenmesl gerekir.»



Sadrı Şerîa şöyle der: «Bu üç kısım misliyâttan sayılmıştır. Halbuki, tartılacak bir çok şey vardır ki, mislî değildirler. İbrik, güveç ve benzeri şeyler gibi kıymetleriyle tazmin ettirilirler. Ben derim ki, burada tartılacak şeylerden maksat, satış sırasındaki tartılmak değildir.. Belki onun karşılığındaki semen tartı, ölçü ve sayı üzerine mebni olması ve sanatı ile de değişmemesidir. Meselâ bu şey bir dirhemedir denilmesi. ancak onda bir farklılık olmaması halindedir. O zaman, mislî olur. Biz niçin sanatı ile değişememesini de söyledik? Zira, ibrik ve güveç gibi sanatla değişen şeyler mislî olmaz. Sonra sanatla değişmeyen bir şey ya yapılmış bir şey değildir veya yapılmıştır fakat yapılışı değişmez. Gümüş, altın ve nikel paralar gibi. Bunların hepsi mislîdir. Bunları anladınsa metre ile ölçülecek şeylerin hükmünü de anladın. Mesela, «Şu kadar kulaç metresi şuna satılır.» denildiği zaman, bu ancak, onda farklılık olmadığı zaman denilir. Fakihler mislî olan şeyleri de kıymeti takdir edilen şeyleri de ayrıntısıyla zikretmişlerdir. Onların açıklamasına ihtîyaç yoktur. O zaman itibar edilecek bir farklılık olmayan, mislî pazarlarda bulunan şey mislîdir. Böyle olmayan da kıymiyattandır. O zaman, ölçülecek tartılacak, sayılacak şeylerin zikredilmesi buna binâendir.»



«İtibar edilecek bir fark olmadan bulunan ilh...» Açık, farktan maksat, onun sebebiyle malın fiyatı değişmeyecek bir farktır.



«Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır ilh...» Bu görüşün bağlantısı, fürü yoluyladır. Çünkü yukarıda geçen mislî veya kıymeti takdir edilen şeylerde gasbedilen şeyin aynı mevcutsa aynının geri verilmesi vacibtir.



«Aslında vâcib olan aynın geri verilmesidir reddidir ilh...» Çünkü şeklen manâ bakımından da en adaletli olanı ve en tam olanı gasbedilen şeyin aynını geri vermektir. Bundan dolayı gâsıb gasbettiği şey helâk olmazdan önce malın aynıyla talep edilir. Eğer malın aynı varken kıymetini veya mislini getirmiş olsa, ona itibar edilemez. Bundan ötürü gâsıb gasbedilen şeyin mâliki bilmese dahi aynını geri vermekle yani hibe, yedirmek, onu almak veya ona emânet vermek gibi başka bir yolla geri vermek suretiyle borçtan kurtulur.



Bazı ölümler «Aynın ya mislini, ya da kıymetini vermesi asıldır. Aynın reddi ise, özettir. Bundan dolayı ayn mevcut olsa bile onun zımandan ibrâsı geçerlidir. O halde helâkle zamin olmaz. Gasbedilen şey ile kefâlet de geçerlidir. Ama gasbedilen şeyin aynıyla kefâlet ve aynından ibra geçerli değildir» demişlerdir. Bu bahsin tamamının tahkiki Tebyîn adlı eserdedir.



Kuhistânî birinci görüşün zayıf olduğunu, fakihlerin cumhurunun da ikinci görüşü benimsediklerini ifade ederek bu görüşü Hidâye'nin ve Kâfî'nin rehin bahsine isnad etmiştir.



«Taki, Hâkimde, (eğer helâk olmasaydı açıklardı) kanaati hasıl oluncaya kadar hapsedilir ilh...» Yani hüküm vermek için acele edilmez. Bu hapis süresinin de bir miktarı yoktur. Bu Hâkimin reyine bağlıdır. Bu hapsedilme, ancak malı gasbedilen kişi gasbedilen şeyin kıymeti ile hüküm verilmesine razı olmadığı takdirde câizdir. Ama eğer kıymetine razı olursa, veya hâkim gâsıba bir getirme süresi verirse, o zaman bakılır: Eğer mâlik ile gâsıb onun kıymeti üzerine ittifak etseler veya mâlik iddia ettiği kıymetin isbatı için delil ikâme etse, o takdirde o ittifak veya delil üzerine hükmedilir. Şurunbulâliye.



«Mâlik de bunun aksini ilh...» Yani gâsıbın yanında helâkini iddia etse. Ama mâlik redden sonra gâsıbın sözünün aksini iddia etse, bu geçerlidir. Şu kadar var ki, onun mefhumu olmaz. Ancak, helâkten bir kısmının helâkı veya vasfının helâki irade olunursa. O zaman geçerli olduğu gibi mefhumu da olur. Düşünülsün.»



«Gâsıbın delili daha uygundur ilh...» Yani İmam Muhammed'e göre. Zira gâsıb geri vermeyi ispat etmektedir. Delil de sonra ârız olan şeyleri iddia eden için makbuldür. Zeylâî.



«Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir ilh...» Ebû Yûsuf'a göre mâlikin delili daha uygundur. Çünkü mâlikin delili tazminâtın gerekli olduğunu ispat ederken, gâsıb inkâr etmektedir. Delil de ispat için getirilir. Zeylâî.



Musannıfın sözünün açık anlamı Muhammed'in görüşüne dayanmaktadır. Bu ise kaza bahsinde zikrettiğine aykırıdır. Yani orada İmam Ebû Yûsuf'un aynı meseledeki görüşüne dayanmıştır. T.



«İleride gelecektir ilh...» Yani gelecek faslın baş tarafında. Yine fasIın baş tarafında gelecekti ki, mâlik delil getirmediği takdirde kabul edilir. Söz, yemini ile birlikte gâsıbındır. Ama gâsıbın gasbettiği şeyin kıymetini bilmediğini söylese «Şu kadarı var ki malın kıymeti mâlikin dediğinden azdır» dese, bu meselenin açıklaması ileride gelecektir.



«Gasbedilen şeyin kendisinde ihtilâf ederlerse ilh...» Yani gâsıb, «Gasbettiğim elbise şudur» dese, mâlik de «Hayır o değil, şudur» dese, o zaman söz gasıbındır. Çünkü gasbettiği şeyin tayininde kabzeden kişi ister emin olsun, ister zamin olsun, makbul söz kabzedenindir.



METİN



Gasb ancak nakledilecek şeylerde gerçekleşeceği için birisi bir gayri menkulü gasbetse, elinde iken sel baskını gibi bir semâvî âfetle helâk olsa, gâsıb zamin olmaz. İmam Muhammed buna muhalefet ede